禮與法：法的歷史連接

　　中國社會科學(xué)院法學(xué)所馬小紅研究員主持的國家社會科學(xué)基金項目《禮與立法》(批準(zhǔn)號為92CFX002)，于1992年立項，2004年5月結(jié)項，其最終成果為同名專著�，F(xiàn)將該成果的主要觀點和基本內(nèi)容摘編如下：

　　中國古代以“禮”飲譽世界，具有“禮儀之邦”的美稱。如同說到“法治”人們就會想起古羅馬一樣，“禮治”便是具有五千年之久的中華文明的標(biāo)志�！岸Y治”曾給中國古人帶來了社會的安定、人際關(guān)系的和諧和精神上的皈依。但是，百年前，中國傳統(tǒng)的“禮治”受到了來自西方的挑戰(zhàn)，以古希臘、羅馬傳統(tǒng)為基礎(chǔ)形成的近代西方“法治”，隨著西方的殖民炮火而走向世界。在西方經(jīng)濟、武力、文化的沖擊下，中國開始了對“禮”的反省，效法西方成為社會發(fā)展的主流，“法治”成為寄托著人們期待的救世良方。令人遺憾的是，歷史的發(fā)展并不以人們的意志為轉(zhuǎn)移，百余年后的今天，歷史讓國人重新認(rèn)識到：近代“法治”在中國這個有著悠久傳統(tǒng)的國度無法“移植”成功；而“禮治”的傳統(tǒng)也不應(yīng)該因一時的武力失利而被完全摒棄。被中國人信奉了數(shù)千年的“禮”，不僅凝聚著民族傳統(tǒng)精華，而且體現(xiàn)了人類的一些共同追求。中國古代社會的法傳統(tǒng)與世界其他國家和地區(qū)的法傳統(tǒng)一樣，在其形成、發(fā)展的過程中，與其所處的社會環(huán)境相適應(yīng)，自有合理性的一面。但傳統(tǒng)對現(xiàn)代社會的發(fā)展而言，則是良莠并存。傳統(tǒng)法的價值觀和制度既有有利于現(xiàn)代“法治”完善，促進現(xiàn)代“法治”更加合理、和諧的一面，也有與現(xiàn)代“法治”精神背離的一面。若只作片面的批判，不僅會造成了人們對傳統(tǒng)“禮治”的誤讀，而且也會使在西方行之有效的“法治”在中國變得“非驢非馬”。歷史證明，在中國，現(xiàn)代“法治”的發(fā)展必須是連接而不是中斷傳統(tǒng)。

　　一、中國古代法律起源及特點

　　中國古代法律起源有兩種途徑。第一，產(chǎn)生于部落戰(zhàn)爭中的號令與刑罰。這種以軍事首長權(quán)威為后盾的法律是后世刑律的源頭，這就是古人所說的“刑起于兵”。第二，一些部落的風(fēng)俗習(xí)慣，經(jīng)過祭祀之禮，一變而成為“法”。這種涉獵面廣泛的“禮法”產(chǎn)生于部落血緣關(guān)系之中，倫理道德的內(nèi)容是其主題，也是后世家族制度與國家典章的雛形。中國法律起源的途徑?jīng)Q定了中國古代法律的特色，一方面，產(chǎn)生于戰(zhàn)爭中的法令格外重視刑罰，重視鎮(zhèn)壓手段的完備；另一方面，產(chǎn)生于部落血緣中的禮法，格外重視家族倫理，重視親情的感化作用。因此，學(xué)界將中國古代法律定性為“以刑為主”是有失偏頗的。禮與法，溫情與嚴(yán)酷合為一體，形成了中國古代法律的獨特結(jié)構(gòu)。

　　二、中國古代社會的“禮治”

　　首先，“禮治”的發(fā)展經(jīng)過了不同的歷史時期，按照其內(nèi)容和作用，基本可劃分為夏商西周的形成和鼎盛時期、春秋戰(zhàn)國至秦的衰敗時期、漢以后的復(fù)興時期。其次，不同歷史時期的“禮治”具不同的特征。夏商西周時期的“禮治”，以血緣關(guān)系為紐帶與其社會相輔相成，“禮治”的體系包括“禮義”和“禮制”（禮制）兩個方面。禮義所倡導(dǎo)的倫理道德，如“親親”（孝）、“尊尊”（忠）等也正是禮制所要體現(xiàn)和極力維護的。隨著社會的發(fā)展，血緣關(guān)系逐步松散，到春秋戰(zhàn)國時期，禮治的體系面臨挑戰(zhàn)并走向衰敗。持社會改良思想的儒家主張對已經(jīng)過時的“禮治”體系進行“損益”。他們認(rèn)為“禮治”體系中的價值觀——“禮義”體現(xiàn)了人類永恒不變的情感，忠孝節(jié)義是人之天性，因此不但不能改變，而且應(yīng)該繼承弘揚。與禮義體現(xiàn)的人倫精神相比，煩瑣的“禮制”是可以根據(jù)時勢刪削變更的。儒家的改良充滿了溫情，他們的理想是建立一個“以德服人”的“王道”社會。但持社會改革論的法家對“禮義”并不感興趣，儒家的禮教感化之說對法家而言更是迂闊之論。法家致力于以“法”體現(xiàn)國家的力量，以“刑”統(tǒng)一國民的言行，法家力倡的是“以力服人”的“霸道”。在社會動蕩的年代中，法家的理論顯然更易于被人們接受，因為刑罰遠比教化易于操作，“法”的立竿見影的效率也遠比“禮”的潛移默化更能打動人心。春秋戰(zhàn)國時期的人們選擇了法家，崇尚法家的統(tǒng)一秦王朝的建立則宣告了“禮治”的崩潰。但是，在“禮治”衰敗之時，“禮治”的經(jīng)驗卻得到了全面的總結(jié)，儒家理論為“禮治”的復(fù)興奠定了基礎(chǔ)。漢代是“禮治”的復(fù)興時期。漢代的“禮治”是在總結(jié)周秦“禮治”成功與失敗的歷史經(jīng)驗基礎(chǔ)上形成的。因此，漢代的“禮治”雖然與夏商西周的“禮治”一脈相承，但是，復(fù)興的“禮治”決不是歷史的重復(fù)。漢代以后的“禮治”確實更加注重“禮義”的教育與弘揚，與西方重“制度”、重“秩序”、重“程序”相比較，中國的“禮治”更重“感化”、重“自律”、重“實質(zhì)”。

　　三、“禮治”背景下的法律價值觀

　　從二十五史中有關(guān)孝子、烈女、俠客、義士等案例來看，中國古代法律的價值觀在“禮治”的導(dǎo)引下，具有重人情、重道德、重和諧的特征。與同時代其他國家和地區(qū)的法律及觀念相比較，這些特征顯示了中國古代社會法文化的開明和進步。中國傳統(tǒng)文化的最高追求是“和諧”。如果用今天的標(biāo)準(zhǔn)去分析或苛責(zé)傳統(tǒng)文化的“一部分”，如宗教、科技、哲學(xué)、法律等等，都不免會給人以“不發(fā)達”、“有缺陷”的感覺；但是，若將這些有缺陷的“部分”放到或融入到“禮治”的文化背景中加以考察，就會感到在社會整體中，它們各自所處的位置是恰如其分的。局部的“缺陷”換來的是整體的“和諧”或“合理”，這也許可以稱之為“合理的缺陷”。就法律的價值觀而言，如果我們局限于中國古代“法”的范圍來研究，不免會大失所望，會產(chǎn)生中國古代“沒有法學(xué)”、“法觀念狹窄”、“刑罰發(fā)達，沒有民法”等結(jié)論，但是若將其放到中國古代文化的背景中，將禮、樂、政、刑做一綜合的研究，就會發(fā)現(xiàn)“博大精深”決非是對中華法系的溢美之詞。著眼整體、追求和諧——這種法的理念對今天“法治”發(fā)展也具有重要的借鑒意義。

　　四、中國古代法律近代化的歷程

　　學(xué)界傳統(tǒng)觀點一般將1840年作為中國近代的開端，中國法律的近代化也是以西方法律與法學(xué)進入、清末修律為發(fā)端。但是，中國近代法律的萌芽實際上早在明末清初就已經(jīng)出現(xiàn)。與清末修律不同的是，明末清初啟蒙思想家對法律的變革思想是以傳統(tǒng)更新為基礎(chǔ)的。啟蒙思想家提出的以“天下之法”取代“一家之法”、“限制君權(quán)”、“學(xué)校議政”等主張，雖然對傳統(tǒng)的君權(quán)獨斷進行了尖銳的批判，但傳統(tǒng)的“民本”思想?yún)s在啟蒙思想家的學(xué)說中得到弘揚和新的闡釋。梁啟超認(rèn)為啟蒙思想家的主張“不獨近世之光，即置諸周秦以后兩千年之學(xué)界，抑罕或能先也�！庇捎谛碌氖忻耠A層力量薄弱、傳統(tǒng)文化的完善和勢力的強大，明末清初的啟蒙只限于“思想”的影響而未能形成“運動”并最終夭折。與1840年之后的中國近代法律相比較，明末清初啟蒙思想家所倡之法律更具中國“本土”特色。尤其當(dāng)我們今天有暇對傳統(tǒng)法律進行從容的整理發(fā)掘時，對照啟蒙思想家對傳統(tǒng)的認(rèn)識，我們會發(fā)現(xiàn)百余年來在西方法觀念和學(xué)說的沖擊下，我們對傳統(tǒng)法律是有所偏見的。清末修律以來，這些偏見使中國法律近代化的進程充滿坎坷、舉步維艱。近代中國法律的變革經(jīng)驗和教訓(xùn)告誡我們，變革無法脫離歷史，無法割裂傳統(tǒng)。

　　五、中國古代法制演變的啟示

　　中國古代法律制度發(fā)展變化證明，任何制度的完善都不是一朝一夕可以完成的。夏商西周的“禮治”、秦王朝的“法制”之所以能延綿千年，原因在于其在不同的朝代中不斷地隨著時勢而增削改良。古人的智慧在于：王朝的終結(jié)并不意味著制度的中斷，因此歷史才有了兩千年一脈相承的律，才有了博大精深的中華法系，才有了至今聞名于世的《唐律疏義》。

　　一百多年前，正當(dāng)中華法系處在解體之時，戊戌維新的主將、學(xué)界泰斗梁啟超卻大聲疾呼“我之法系，其最足以自豪于世界也”，“研究我國之法理學(xué)非徒我國學(xué)者所當(dāng)有事，抑亦全世界學(xué)者所當(dāng)有事也�！蔽磥怼胺ㄖ巍钡陌l(fā)展將證明梁啟超的這一遠見。