加快制定我國反壟斷法的對策建議

　　安徽大學(xué)經(jīng)濟(jì)法制研究中心王先林教授主持的國家社會科學(xué)基金項目《中國反壟斷立法研究》（批準(zhǔn)號為00EFX002），于2000年立項，2004年1月結(jié)項，其最終成果為專著《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法——知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》和20篇學(xué)術(shù)論文。該成果分析了我國制定反壟斷法的必要性和緊迫性，提出了加快制定我國反壟斷法的若干對策建議。

　　一、我國制定反壟斷法的必要性和緊迫性

　　第一，制定和執(zhí)行反壟斷法以維護(hù)自由和公平的競爭秩序是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的重要方式和手段之一，是我國完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的必要法律基礎(chǔ)。競爭是市場經(jīng)濟(jì)的精髓和最基本的運行機(jī)制，而市場本身并不能保證競爭的自由和公平，相反，卻往往蘊涵著破壞自由公平競爭的種子。因此，現(xiàn)代實行市場經(jīng)濟(jì)的各國都注重通過制定和實施反壟斷法，以禁止非法限制競爭、維護(hù)自由公平競爭秩序和經(jīng)濟(jì)活力，進(jìn)而提升本國企業(yè)和整個經(jīng)濟(jì)的競爭力。在一些西方國家，反壟斷法甚至被稱為“經(jīng)濟(jì)憲法”、“市場經(jīng)濟(jì)的基石”、“自由企業(yè)大憲章”等，足見其所受到的重視。目前我國正處在深化改革的攻堅階段，在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，反壟斷法也是一個必要的法律基礎(chǔ)。

　　第二，我國制定反壟斷法與發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)業(yè)組織政策并不存在矛盾。有人擔(dān)心制定反壟斷法會妨礙國家鼓勵的企業(yè)聯(lián)合、合并，不利于組建一批經(jīng)濟(jì)上的“航空母艦”，不利于增強(qiáng)我國企業(yè)的國際競爭力，不利于實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。然而，反壟斷法并非一概地反對大企業(yè)，更不是反對規(guī)模經(jīng)濟(jì)，只是反對那些實質(zhì)性地限制和損害競爭且具有違法性的壟斷行為。盡管各國的反壟斷法在立法模式和具體內(nèi)容上都存在差異，但是現(xiàn)代反壟斷法的基本內(nèi)容主要由禁止濫用市場支配地位制度、禁止聯(lián)合限制競爭制度和控制企業(yè)結(jié)合制度等三大支柱構(gòu)成，同時還包括某些合法限制競爭的允許或者豁免的規(guī)定。反壟斷法對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益的維護(hù)主要是通過其允許壟斷狀態(tài)或壟斷地位本身和豁免某些壟斷行為的規(guī)定來實現(xiàn)的。這種協(xié)調(diào)使得反壟斷法對自由公平競爭的維護(hù)不以犧牲規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益為代價，相反，可以在一定條件下和一定程度上實現(xiàn)兩者的統(tǒng)一。反壟斷法在保護(hù)自由、公平競爭的同時，也會促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。當(dāng)然，規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益本身也并非意味著規(guī)模越大效益越好，它有自己的限度，企業(yè)規(guī)模發(fā)展到一定程度后，由于內(nèi)部管理成本增大等原因可能出現(xiàn)效益下降的情況，形成所謂的規(guī)模不經(jīng)濟(jì)。而且，大企業(yè)或壟斷組織作為經(jīng)濟(jì)組織形式，其本身是中性的，只是由于大企業(yè)更容易實施限制競爭的行為，對競爭秩序的影響也更大，因此它往往更多地受到反壟斷法的“關(guān)照”。反壟斷法與國家發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)業(yè)組織政策并不必然矛盾，兩者可以相互配合、相互制約，既可以防止因片面強(qiáng)調(diào)產(chǎn)業(yè)組織政策而嚴(yán)重限制市場競爭，又可以防止過分反壟斷而犧牲應(yīng)有的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。

　　第三，在加入世界貿(mào)易組織以后，我國制定反壟斷法的緊迫性進(jìn)一步凸現(xiàn)出來。雖然目前的世貿(mào)規(guī)則并沒有對各成員國內(nèi)的競爭法律制度提出明確的要求或者規(guī)定類似對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，但是其一些原則和規(guī)則需要通過包括反壟斷法在內(nèi)的國內(nèi)立法來加以落實，特別是我國在“入世”時，關(guān)于開放市場、貿(mào)易自由化和非歧視待遇等承諾在很大程度上要靠反壟斷法的制定和執(zhí)行得以實現(xiàn)。同時，制定反壟斷法可以盡量避免依世貿(mào)規(guī)則而引起的貿(mào)易爭端。雖然世貿(mào)規(guī)則是約束各成員政府行為的，但是私人之間的競爭行為往往也牽涉到政府，更何況我國存在著大量屬于政府行為的行政壟斷。如果我國嚴(yán)重的行政性壟斷不能得到有效控制，或者政府對經(jīng)濟(jì)性壟斷加以容忍或制止不力，那么就存在被其他成員依世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制提出控訴的可能性。

　　第四，我國制定反壟斷法有利于以各國公認(rèn)的法治手段規(guī)范外國企業(yè)在我國市場上的競爭行為，起到維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的作用。隨著世貿(mào)組織的建立，官方貿(mào)易壁壘在逐步消除，經(jīng)濟(jì)全球化和世界市場一體化的進(jìn)程在加快，但與此同時，國際市場又面臨著私人企業(yè)限制競爭行為的威脅。就我國而言，在“入世”之后，隨著外國產(chǎn)品、技術(shù)、資本、服務(wù)更多地進(jìn)入國內(nèi)市場，某些產(chǎn)業(yè)實際上已經(jīng)形成了由一些跨國公司所控制的局面。這些跨國公司在資金和技術(shù)上占有很大的優(yōu)勢，很容易在我國市場上取得支配地位。如果這些跨國公司在市場上濫用市場支配地位，或者聯(lián)合限制競爭，或者不適當(dāng)?shù)貙�國�?nèi)企業(yè)進(jìn)行并購，這些行為就會對我國的競爭秩序造成不利影響，也會對我國的民族經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重的沖擊。事實上，類似微軟和思科等外國企業(yè)的壟斷行為在我國市場上都已經(jīng)有了不同程度的表現(xiàn)，有的還相當(dāng)明顯。然而，由于我國目前沒有建立起相應(yīng)的反壟斷法律制度，對類似微軟、思科等外國企業(yè)在我國市場的壟斷行為還不能依法加以規(guī)制。因此，無論出于維護(hù)國內(nèi)的自由公平的競爭秩序還是為在國際經(jīng)濟(jì)交往中維護(hù)自身的利益，我國都需要制定和實施反壟斷法，以禁止包括外國企業(yè)在內(nèi)的企業(yè)非法壟斷行為。這是在經(jīng)濟(jì)全球化和“入世”的背景下保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)和國家經(jīng)濟(jì)安全、促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種重要的法律措施。當(dāng)然，我國制定反壟斷法不僅存在對外國企業(yè)在我國市場上的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的問題，也存在為外國企業(yè)在我國市場的經(jīng)營活動提供公平競爭環(huán)境的問題。因此，反壟斷法雖然能起到保護(hù)我國經(jīng)濟(jì)貿(mào)易利益的作用，但它又不是單純的貿(mào)易保護(hù)法，而是一種“公平貿(mào)易促進(jìn)法”。

　　總之，我國在“入世”后和在完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，比以往更加迫切地需要有一部符合國際通行做法又適合我國國情的反壟斷法。因此，加快制定我國反壟斷法已是當(dāng)務(wù)之急。

　　二、制定反壟斷法中應(yīng)著重處理好的若干難點問題

　　在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，制定反壟斷法必須堅持借鑒國外有益經(jīng)驗與從本國實際情況出發(fā)相結(jié)合的基本指導(dǎo)思想和原則。在具體立法工作中應(yīng)該著重注意以下幾個方面的問題：

　　第一，將制定《反壟斷法》和修訂《反不正當(dāng)競爭法》的工作同步進(jìn)行，并爭取兩部法律同時出臺。雖然以維護(hù)自由公平競爭秩序和經(jīng)濟(jì)活力為己任的反壟斷法和以維護(hù)誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德為己任的反不正當(dāng)競爭法共同構(gòu)成完整的競爭法，并有著密切的聯(lián)系，但是，這兩者在目的、作用、規(guī)范方式、調(diào)整方法和救濟(jì)措施等方面的區(qū)別也是明顯的，因此多數(shù)國家采取將二者分開立法的模式。我國也因《反不正當(dāng)競爭法》已先單獨出臺，而現(xiàn)實地走上了反不正當(dāng)競爭與反壟斷分別立法的道路。但是，我國現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競爭法》也包括了若干本應(yīng)由反壟斷法調(diào)整的行為，如公用企業(yè)濫用獨占地位行為、行政壟斷行為、掠奪性定價行為、非法搭售行為、串通投標(biāo)行為等。因此，我國在制定《反壟斷法》時應(yīng)當(dāng)注意與《反不正當(dāng)競爭法》的修訂相銜接和協(xié)調(diào)，將這兩項工作同步進(jìn)行，并爭取兩部法律同時出臺。

　　第二，我國反壟斷法的規(guī)制對象應(yīng)當(dāng)包括行政性壟斷，但其基本著眼點還應(yīng)是各國所普遍認(rèn)同的典型的經(jīng)濟(jì)性壟斷。雖然政府、學(xué)界在對我國反壟斷立法中應(yīng)否納入行政性壟斷存在不同的看法，但是從壟斷作為對競爭的限制這種最基本的含義和行政性壟斷的實際后果來看，將其納入我國反壟斷法是完全必要的，并有外國的經(jīng)驗可資借鑒。但同時，我國反壟斷法的基本著眼點還應(yīng)是各國所普遍認(rèn)同的典型的經(jīng)濟(jì)性壟斷。畢竟，后者才是本來意義上的反壟斷法所關(guān)注的重點，其內(nèi)容也要豐富和復(fù)雜得多，并具有更多的國際可比性。

　　第三，我國反壟斷法無疑應(yīng)著眼于行為規(guī)制，但也不應(yīng)完全放棄結(jié)構(gòu)規(guī)制。除了在禁止聯(lián)合限制競爭行為的制度中一般不需要考慮市場結(jié)構(gòu)因素外，其他各種反壟斷實體制度都明顯地包含了市場結(jié)構(gòu)的因素，或者說是結(jié)構(gòu)性的行為規(guī)制。結(jié)構(gòu)規(guī)制與行為規(guī)制在反壟斷法上不是相互排斥的，而是相互配合、相輔相成的。這就是為什么美國一方面允許波音和麥道的巨型合并，另一方面又對微軟不依不饒，甚至一度還要對其進(jìn)行分割。因此，我國制定反壟斷法無疑應(yīng)著眼于行為規(guī)制，但不應(yīng)完全放棄結(jié)構(gòu)規(guī)制。至于只有極少數(shù)國家采取的強(qiáng)制分割、解散大企業(yè)的制裁措施，由于其做法比較極端，帶來的負(fù)面影響也比較多，我國可暫時不必規(guī)定，即使規(guī)定，也要非常嚴(yán)格地限定其條件，因此它更多地是作為一種威懾的價值而存在的。在結(jié)構(gòu)規(guī)制的具體方式的選擇和程度的把握上，則需要在立法時精心設(shè)計和在執(zhí)法時合理裁量。

　　第四，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)規(guī)定適用除外制度，但其范圍應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制。國外反壟斷法規(guī)定的適用除外主要包括特定的行業(yè)、特定的組織和人員以及特定的行為等，并且其具體范圍在不同的國家、不同的時期有所不同。我國在制定反壟斷法時也應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的除外制度，以在維護(hù)競爭的利益和限制競爭的利益之間取得合理的平衡。但是，這種除外規(guī)定的范圍要適當(dāng)，不能過寬，否則，會限制反壟斷法正常功能的發(fā)揮。事實上，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)情況的變化，各國反壟斷執(zhí)法實踐中對豁免的范圍有逐漸縮小的趨勢。我國在規(guī)定反壟斷法豁免問題時，既要從我國現(xiàn)實的情況出發(fā)，考慮到新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中的特殊問題，又不能完全遷就現(xiàn)實，而要有一定的超前性，要真正立足于市場經(jīng)濟(jì)，尤其不能將舊體制下實行的、與市場經(jīng)濟(jì)不相符的行業(yè)壁壘作為適用除外，相反，還要借助于反壟斷法打破這種壁壘。

　　第五，我國反壟斷法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其域外適用效力。這就意味著我國反壟斷法可以適用于那些發(fā)生在外國但對我國的市場和消費者有著不利影響的限制競爭行為，特別是一些嚴(yán)重?fù)p害競爭的國際卡特爾和巨型跨國合并。為了適當(dāng)和合理地限定其范圍，可考慮借鑒美國目前的做法，將境外從事的壟斷行為對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生“直接的、實質(zhì)性的且可以合理預(yù)見的”限制或者影響作為適用反壟斷法域外效力的基本要件。

　　第六，設(shè)立權(quán)威的獨立的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并賦予其統(tǒng)一執(zhí)行反壟斷法的權(quán)力。在確定中國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置時要考慮到反壟斷法本身的特點、任務(wù)和調(diào)整對象、競爭立法模式、現(xiàn)有相關(guān)機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況以及外國經(jīng)驗的比較借鑒等因素，要遵循科學(xué)合理、精干效能、權(quán)威獨立等原則。據(jù)此，不宜在現(xiàn)有機(jī)構(gòu)中指定反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，而應(yīng)該單獨創(chuàng)設(shè)專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，可以稱為“國家公平交易委員會”，并只需在中央和省兩級設(shè)立。這樣的機(jī)構(gòu)應(yīng)擁有調(diào)查檢查權(quán)、審核批準(zhǔn)權(quán)、行政處罰權(quán)、行政強(qiáng)制措施權(quán)和行政裁決權(quán)，應(yīng)擁有對地方各級政府及其部門和國務(wù)院各部門的限制競爭行為直接進(jìn)行處理的權(quán)力。需要明確的是，對有關(guān)行業(yè)的壟斷行為不是由行業(yè)主管機(jī)關(guān)直接進(jìn)行認(rèn)定和處罰，而是由反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)統(tǒng)一進(jìn)行認(rèn)定和處罰，只是在其認(rèn)定這些行為時應(yīng)適當(dāng)考慮行業(yè)主管部門的意見。這樣有利于保證反壟斷法的有效和統(tǒng)一的實施，而不像目前反不正當(dāng)競爭法的執(zhí)法不斷地被有關(guān)的行業(yè)主管部門所分解。其法理依據(jù)就在于競爭法在性質(zhì)上屬于市場經(jīng)濟(jì)的基本的、具有普遍性意義的法律規(guī)則，它不同于僅在有關(guān)具體的部門或行業(yè)實施的特殊性、專門性的法律規(guī)則，它應(yīng)統(tǒng)一實施于各個行業(yè)和部門。

　　第七，在制定我國反壟斷法時要適當(dāng)關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)濫用的問題。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，其正當(dāng)行為屬于反壟斷法的適用除外領(lǐng)域。但是，在某些情況下?lián)碛兄�識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當(dāng)?shù)男惺梗�濫用）知識產(chǎn)權(quán)來非法限制競爭。在一些國家或地區(qū)，一方面法律明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使行為屬于反壟斷法的例外或者豁免行為，另一方面法律又專門規(guī)定某些應(yīng)予禁止的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反競爭行為，并納入反壟斷法中，加以規(guī)制。一些國家或地區(qū)還在具體的行政執(zhí)法和司法實踐中形成了一些操作性較強(qiáng)的專門性規(guī)范。因此，行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，一旦其超出了合理與正當(dāng)?shù)慕缦�，同樣要受到反壟斷法的�?guī)制。這些也值得我國制定反壟斷法以及將來執(zhí)行時參考�？梢栽凇斗磯艛喾ā分性O(shè)置專門的條款，既明確將行使知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行為作為反壟斷法的適用除外，又明確對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或限制競爭行為加以必要的規(guī)制。