《始于兵而終于禮—中國(guó)古代族刑研究》項(xiàng)目最終成果簡(jiǎn)介

　　青海師范大學(xué)人文學(xué)院魏道明教授承擔(dān)的國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目《始于兵而終于禮—中國(guó)古代族刑研究》（批準(zhǔn)號(hào)為05FZS001）。其最終成果為同名專著。

　　

一、項(xiàng)目研究的目的和意義

　　中國(guó)古代盛行親屬株連制度，一人有罪，往往牽累其親屬共同受刑。盡管族刑非中國(guó)古代所獨(dú)有，但中國(guó)可能是有史以來(lái)的各個(gè)國(guó)家中，族刑制度實(shí)施的范圍最廣、時(shí)間最長(zhǎng)、程度最嚴(yán)厲、對(duì)這一工具依賴性最強(qiáng)的國(guó)家。研究族刑制度，有助于我們了解、把握古代法律的本質(zhì)特征，揭示古代社會(huì)家族主義的文化傳統(tǒng)和家族本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)，從而豐富歷史認(rèn)識(shí)。

　　族刑在古代社會(huì)的普遍性，使之成為了法制史和社會(huì)史研究領(lǐng)域中的重要課題。然而，令人遺憾的是，學(xué)界對(duì)這一課題的研究始終未能深入，至今尚無(wú)一部關(guān)于古代族刑制度方面的專著，有關(guān)族刑的定義、原則、發(fā)展線索、株連范圍等基本問(wèn)題，也多懸而未決。有鑒于此，筆者在批判、總結(jié)前人研究的基礎(chǔ)上，通過(guò)查閱廣泛豐富的古代典籍，撰成《始于兵而終于禮——中國(guó)古代族刑研究》一書，對(duì)古代族刑制度進(jìn)行了較為系統(tǒng)、全面的論述，期望與學(xué)界同仁共同努力，進(jìn)一步深化族刑制度的研究。

二、研究成果的主要內(nèi)容和重要觀點(diǎn)

　　本成果共分為四章。

　　第一章：族刑總論

　　本章著重進(jìn)行詞語(yǔ)梳理和論述有關(guān)族刑的一些基本問(wèn)題。

　　第一，討論了族刑的定義問(wèn)題。針對(duì)學(xué)界族刑定義不統(tǒng)一的狀況，作者在解析不同定義的缺陷后認(rèn)為，“刑”當(dāng)刑事責(zé)任講，“族”與“親屬”一詞意義相當(dāng)，族刑就是親屬團(tuán)體共同刑事責(zé)任制。

　　第二，總結(jié)了族刑適用中的一般原則。主要有：首告免緣坐；正犯遇恩減罪或行刑前身死、緣坐人刑罰減等；女性、奴婢、僧道犯罪止坐其身，不株連親屬；女為夫家坐罪；老幼、婦女、廢（篤）疾者可減免緣坐責(zé)任。并結(jié)合案例考察了司法實(shí)踐中以上原則的執(zhí)行、貫徹情況。

　　第三，討論了族刑在古代興盛的原因及族刑的功能與作用。認(rèn)為家族主義的文化傳統(tǒng)和家族本位的社會(huì)結(jié)構(gòu)是族刑在古代長(zhǎng)盛不衰的根本原因，與之相應(yīng)，族刑最重要的功能便是維護(hù)這一文化傳統(tǒng)和社會(huì)結(jié)構(gòu)。

　　第四，分析了族刑與容隱制度、與一家共犯罪止坐尊長(zhǎng)制度之間的矛盾沖突關(guān)系，并考察了親屬相犯案件中族刑的適用情況。指出，由于古代法律沒(méi)有確立親屬相犯不適用族刑的原則，于是產(chǎn)生了受害人反而為犯罪人緣坐的司法漏洞。

　　第五，概要說(shuō)明了族刑與流刑的區(qū)別及二者之間復(fù)雜的關(guān)聯(lián)性。認(rèn)為，族刑與流刑有著株連親屬的共同基因，因而可以相互轉(zhuǎn)化。流刑與族刑的發(fā)展，呈現(xiàn)出此消彼長(zhǎng)的關(guān)系，流刑實(shí)際上是族刑的替代刑。

　　第二章：族刑的起源與發(fā)展

　　本章敘述族刑的產(chǎn)生及演變過(guò)程。

　　法史學(xué)界一般認(rèn)為上古無(wú)族刑、族刑起源于春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代。但研究認(rèn)為，族刑邏輯起點(diǎn)是家族本位或血緣本位，而上古時(shí)代是典型的血緣本位時(shí)代，血緣組織既是政治單位、軍事單位、經(jīng)濟(jì)單位，又是法律單位，產(chǎn)生族刑的條件遠(yuǎn)比后世優(yōu)越，故族刑的源頭應(yīng)該從中國(guó)法律的起源過(guò)程中去尋找。通過(guò)對(duì)先秦古籍中“刑以威四夷”、“刑始于兵”等記載的認(rèn)真分析和考察，研究認(rèn)為發(fā)源于戰(zhàn)爭(zhēng)的刑具有天生的集團(tuán)性和血緣性，專為異族而設(shè)，刑就是戰(zhàn)敗的血緣團(tuán)體集體受罰。由此而言，最初的刑都是族刑，所以說(shuō)“族刑始于兵”。

　　周代伊始，一國(guó)之內(nèi)各族混居，加之人們往往以氏為姓，原來(lái)清晰可辨的同族、異族關(guān)系逐漸難以辨認(rèn)；而且，政治、軍事斗爭(zhēng)不僅發(fā)生在異族之間，也發(fā)生在同族之間，如國(guó)君和公族之間的政治斗爭(zhēng)，故刑也適用于同族。這表明族刑完成了由維護(hù)種族利益向維護(hù)國(guó)家利益的轉(zhuǎn)變。春秋、戰(zhàn)國(guó)時(shí)各國(guó)制定的成文法中，都有族刑制度。秦漢之際，族刑的適用達(dá)到了高峰，幾乎凡罪皆適用，族刑的形式也分為“夷三族”、“收、夷三族”、“收孥妻、子”等幾個(gè)層次，可以稱之為泛族刑時(shí)代。

　　呂后及漢文帝執(zhí)政時(shí)，族刑制度發(fā)生了重大變革，文帝廢除了收孥法，也即一般性的犯罪不再罪及親屬，重罪方適用族刑。魏晉南北朝時(shí)期，與法律儒家化的運(yùn)動(dòng)相適應(yīng)，族刑所懲治的多為嚴(yán)重違反儒家倫理的重大犯罪行為（謀反、大逆、不道）。雖然盜竊一類的輕罪有時(shí)也株連親屬，但就發(fā)展趨勢(shì)而言，族刑的適用范圍還是朝著制裁重大犯罪的方向發(fā)展。隋唐律中，明確規(guī)定要罪及親屬的罪種計(jì)有“謀反”、“謀大逆”、“謀叛”、“告賊消息”、“謀殺一家人非死罪三人及支解人”、“造畜蠱毒”，皆屬于不忠不義的重大犯罪，至此，族刑完成了儒家化也即“終于禮”的過(guò)程。宋元明清律典中的族刑制度幾乎照搬了《唐律》的規(guī)定，只是在適用罪種和株連范圍上有一些細(xì)微的調(diào)整。

　　第三章：族刑的株連范圍

　　本章著重討論族刑株連范圍方面的變化。

　　族刑的株連范圍是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問(wèn)題。自古以來(lái)，人們多習(xí)慣用“三族”、“五族”這樣相對(duì)含混的概念來(lái)概括族刑的株連范圍，而法典中族刑的株連范圍卻一般明確到父母、兄弟、妻子等具體親屬人員。研究認(rèn)為，考察古代族刑的株連范圍，固然應(yīng)以法典的規(guī)定為準(zhǔn)，但“三族”之類的概括，盡管有不精確的一面，也有其合理、正確的一面，一定意義上說(shuō)，三族是法典確定族刑株連范圍的基礎(chǔ)。所以，本章的考察，兼顧了習(xí)慣稱法和法典規(guī)定兩個(gè)方面。

　　最初的族刑，因是種族斗爭(zhēng)的工具，失敗的種族都在刑的范圍，故缺乏明確的株連范圍。其后，族刑的刑及范圍多為群（同）居親屬，因群居以三代為常，故其范圍也可以說(shuō)是同宗三代。所謂三族不過(guò)是同宗三代的變稱而已，其范圍大體上可用“田”字形來(lái)表示：以正犯為中心，上為父母，下為子女，左為兄弟，右為姊妹，組成一個(gè)“十”字形；在“十”字形的上左加伯叔父母，上右加姑，下左加侄及配偶，下右加侄女，恰好組成一個(gè)“田”字形。春秋戰(zhàn)國(guó)及秦漢時(shí)期，株連范圍一般限定在“田”字形之內(nèi)，只是對(duì)一般性犯罪的株連減省為“十”字形。魏晉至唐宋，族刑的株連范圍雖時(shí)有變化，但大體上說(shuō)，是在“田”字形的基礎(chǔ)上向兩端發(fā)展，輕罪僅株連妻子，重罪則延及祖孫，擴(kuò)大為“申”字形，習(xí)慣上稱為五族，但本宗已出嫁的女性不在屬于緣坐之列。明清律的株連范圍略同于唐宋，惟擴(kuò)大了對(duì)重罪的株連范圍，對(duì)謀反大逆的株連，在“申”字形的基礎(chǔ)上又加上了同居者，但因兩者通常是重合的，故一般情形下的株連范圍實(shí)際上仍為“申”字形。而株連范圍無(wú)論是“十”字形、“田”字形還是“申”字形，皆離不開(kāi)三族這一基礎(chǔ)，故三族可作為中國(guó)古代族刑株連范圍的常數(shù)。

　　當(dāng)然，三族、五族之類的名稱，只是對(duì)族刑株連范圍的概括用語(yǔ)，與法典中具體的株連范圍不能完全吻合。同時(shí)，古代法典中，適用族刑的罪種較多，各罪種之株連范圍有很大的差異，三族、五族之類的名稱，既難以完全涵蓋各種復(fù)雜的株連情況，也不能體現(xiàn)株連范圍上的區(qū)別。所以，對(duì)法典中所規(guī)定的具體懲罰范圍，本章也進(jìn)行了詳述。并特別注意到了法典株連中隱藏的“二次株連”問(wèn)題，對(duì)此進(jìn)行了分析和探討。

　　第四章：族刑的替代刑——流刑

　　本章旨在說(shuō)明流刑的性質(zhì)及如何替代族刑成為主要的株連方式。

　　在中國(guó)古代的法律中，正犯親屬所承擔(dān)的連帶責(zé)任，按其性質(zhì)，可以分為兩類：一類為刑罰責(zé)任，如被判死、流、宮、沒(méi)（收）之類，他們因與正犯同遭刑罰，故可稱為族刑。另一類為非刑罰責(zé)任，適用于被判流、配、充軍等罪犯的親屬，他們雖不是法律意義上的犯人，也沒(méi)有被判處刑罰，但按法律規(guī)定必須隨正犯同流。嚴(yán)格地說(shuō)，流刑中的正犯親屬，雖也承擔(dān)連帶責(zé)任，但所承擔(dān)的只是非刑罰責(zé)任，不能稱為族刑。然而，流刑與族刑都有株連親屬的共同基因，不僅可以相互轉(zhuǎn)化，而且流刑存在著族刑化的傾向。在司法實(shí)踐中，流刑事實(shí)上是作為族刑的替代刑來(lái)適用的。

　　流刑的歷史雖然悠久，但在族刑興盛的春秋戰(zhàn)國(guó)至西漢初年，流刑并沒(méi)有多少市場(chǎng)；流刑成為常見(jiàn)的處罰措施，是在漢文帝對(duì)族刑的改革以后。文帝改制，結(jié)束了泛族刑時(shí)代，開(kāi)啟了減少族刑罪種的大門，此后歷代雖然有不少法外用刑、罪及正犯親屬的事例，但各朝法律中，明確規(guī)定應(yīng)追究正犯親屬刑罰責(zé)任的罪種，都不算多。

　　然而，中國(guó)古代以家族為本位，追究正犯親屬的連帶責(zé)任已成社會(huì)的共識(shí)和傳統(tǒng)，法律中族刑罪種的減少，使得儒家“一榮俱榮，一損俱損”的家族倫理觀念難以在法律中充分體現(xiàn)；但若增加族刑罪種，又有用刑濫酷的嫌疑，同樣不符合儒家“慎刑”的思想。而流刑恰恰滿足了儒家的這一矛盾需求：流刑犯親屬必須與正犯同流，符合“一榮俱榮，一損俱損”的要求；而這種處罰又非刑罰意義上的處罰，又不違背“慎刑”的要求。

　　于是，西漢中葉以后，流刑的地位迅速上升，成為常用的刑罰，到南北朝時(shí)，正式成為法定五刑之一。其后，流刑又發(fā)展為刺配、充軍、發(fā)遣等，適用范圍也不斷擴(kuò)大。北宋神宗時(shí)，刺配條款已達(dá)200余條；到南宋孝宗時(shí)，更是發(fā)展到了570余條；明代萬(wàn)歷十三年刊布的《真犯死罪充軍為民例》中，充軍條款也高達(dá)263條，幾乎到了凡罪皆適用的地步。至此，中國(guó)古代的法律完成了由前期重刑罰責(zé)任式株連到后期強(qiáng)調(diào)非刑罰責(zé)任式株連的轉(zhuǎn)變。

　　縱觀古代族刑與流刑發(fā)展變化的過(guò)程，本研究發(fā)現(xiàn)，二者發(fā)展呈現(xiàn)出明顯的此消彼長(zhǎng)關(guān)系：在族刑一類的刑罰式株連興盛的時(shí)候，流刑一類的非刑罰式株連總是退居其次；而每當(dāng)刑罰式株連有所減弱時(shí)，非刑罰式的株連一定會(huì)迅速發(fā)展。這不僅體現(xiàn)了古代法律重株連的本質(zhì)特征，也證明流刑就是族刑的替代刑。

　　總之，重視家族成員的連帶責(zé)任，是中國(guó)古代法律的本質(zhì)特點(diǎn)，只是前、后期在表現(xiàn)形式上有所不同，前朝的連帶責(zé)任以刑罰責(zé)任（族刑）為主，后期則以非刑罰責(zé)任（流刑）為主。

三、成果的特色與學(xué)術(shù)價(jià)值

　　在前人研究的基礎(chǔ)上，盡力推陳出新，既是本書的寫作宗旨與目的，也是作者始終不渝的努力方向。貫穿本成果的基本觀點(diǎn)，如族刑“始于兵而終于禮”、如株連范圍從籠統(tǒng)的族（同居親屬）到三族的變化、如古代社會(huì)前朝的連帶責(zé)任以刑罰責(zé)任為主而后期則以非刑罰責(zé)任為主等，均系作者之創(chuàng)見(jiàn)。

　　對(duì)于族刑與流刑的區(qū)別及關(guān)聯(lián)、族刑與流刑在發(fā)展過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的此消彼長(zhǎng)的現(xiàn)象、二者之間的互相轉(zhuǎn)化、流刑的族刑化傾向等前人未曾論述過(guò)的問(wèn)題，本研究也有專論。其它諸如適用族刑的一般原則，族刑與容隱制度、與罪止坐尊長(zhǎng)制度之間的矛盾沖突關(guān)系，親屬相犯案件中族刑的適用情況等，也系本研究首次進(jìn)行論述。

　　族刑制度是中國(guó)法制史研究領(lǐng)域內(nèi)的重要課題，學(xué)者雖時(shí)有論及，但研究多局限于個(gè)別問(wèn)題，未能形成系統(tǒng)研究。本成果對(duì)中國(guó)古代族刑制度進(jìn)行了較為全面、深入的研究。涉及族刑的定義、適用原則、功能與作用、與其它法律制度之間的矛盾沖突關(guān)系、產(chǎn)生及發(fā)展演變、株連范圍的變化、與流刑的區(qū)別及關(guān)聯(lián)等各方面的問(wèn)題。

　　同時(shí)，族刑制度也是中國(guó)法制史研究領(lǐng)域中的疑難課題。由于復(fù)雜的歷史原因和史料記載的不足，學(xué)界關(guān)于族刑的定義、原則、發(fā)展線索、株連范圍等基本問(wèn)題的研究，始終未能深入。本成果通過(guò)對(duì)族刑基本問(wèn)題及相關(guān)問(wèn)題的概述，試圖為族刑制度的深入研究搭建一個(gè)初步的平臺(tái)。