15ZDB144 陳堂發(fā)：成果要報

理性追責(zé)地方性危機事件的網(wǎng)絡(luò)謠言

陳堂發(fā)

新媒體運用的高度社會化、生活化，使得危機事件中的謠言擴散與治理成為異常突出的社會公共問題、法律問題。2013年9月，最高人民法院、最高人民檢察院就涉及謠言刑事案件的法律適用出臺了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠構(gòu)成犯罪的要件予以明晰，以嚴(yán)厲的刑事懲治手段治理網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪行為。2015年8月，《刑法修正案（九）》公布，針對在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上惡意編造、傳播虛假信息，嚴(yán)重擾亂社會秩序的行為，專門增設(shè)了編造、傳播虛假信息罪。除此之外，《治安管理處罰法》就制造、擴散謠言構(gòu)成的一般性違法行為所應(yīng)承擔(dān)的行政處罰予以規(guī)定。

僅從這些法律條文規(guī)定的形式要素看，其對依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言、追究法律責(zé)任確實提供了明確的、具有操作性的依據(jù)。但任何法律所保護的利益即法益都應(yīng)當(dāng)考慮其正當(dāng)性、合理性、公正性，而已有的“謠言”條款疏于區(qū)分不同性質(zhì)，僅是籠統(tǒng)地使用“謠言”概念，這可能導(dǎo)致法益衡量原則的虛置。由于危機事件本身的不確定性、未知性，謠言作為一種信息類型，與危機事件的處理過程形影不離。危機事件具有顯著的公共利益、公眾利益關(guān)聯(lián)性，而且它對暗示或?qū)で笫录�真相是有積極價值的，因此，該類謠言責(zé)任的法律規(guī)制應(yīng)該有別于其他類型謠言。

一、地方危機事件中的網(wǎng)絡(luò)謠言承載特定價值

《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護條例》（征求意見稿 ）正在討論之中，其中第三十七條規(guī)定：“ 國家行業(yè)主管或監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)組織對安全監(jiān)測信息進行研判，認(rèn)為需要立即采取防范應(yīng)對措施的，應(yīng)當(dāng)及時向有關(guān)運營者發(fā)布預(yù)警信息和應(yīng)急防范措施建議，并按照國家網(wǎng)絡(luò)安全事件應(yīng)急預(yù)案的要求向有關(guān)部門報告。”該條款與《網(wǎng)絡(luò)安全法》第五十八條“因維護國家安全和社會公共秩序，處置重大突發(fā)社會安全事件的需要，經(jīng)國務(wù)院決定或者批準(zhǔn)，可以在特定區(qū)域?qū)�網(wǎng)絡(luò)通信采取限制等臨時措施”有銜接之處，即包括危機事件在內(nèi)的緊急情況下政府有關(guān)機構(gòu)可以強制性采取中斷網(wǎng)絡(luò)通路，并對相關(guān)主體的違法違規(guī)行為予以追責(zé)。就地方危機事件中的網(wǎng)絡(luò)“謠言”作為觀察地方官員是否具備善治能力的一個窗口而言，無論《網(wǎng)絡(luò)安全法》（征求意見稿）還是該《條例》（征求意見稿）的討論，網(wǎng)絡(luò)輿情的強烈憂慮之一就是地方權(quán)力主體濫用該條款的行為既可能影響到網(wǎng)絡(luò)謠言本身所承載的某種積極價值的釋放，也勢必影響到危機事件中網(wǎng)絡(luò)謠言追責(zé)的良性環(huán)境生成。

對于謠言的認(rèn)知與判斷，我們傾向于將其界定為沒有事實根據(jù)的傳聞，故意捏造的消息，無中生有，造謠者的主觀臆想，編造、擴散者存有主觀的惡意動機。實際上，危機事件中的謠言作為個體在無所適從的特定情境中認(rèn)識與應(yīng)對外在緊急性的產(chǎn)物，其所折射的信息并非“百無是處”。西方一些學(xué)者對其本質(zhì)表述可能更具價值評估上的中立性：“虛假并非謠言的界定標(biāo)準(zhǔn)、謠言可真可假。其根本特征是區(qū)別于精確性的不可知性。”[1]如美國輿論學(xué)者奧爾伯特強調(diào)，謠言是未經(jīng)證實性的信息：“謠言僅在缺乏‘證據(jù)的可靠標(biāo)準(zhǔn)’時盛行，該標(biāo)準(zhǔn)使謠言區(qū)別于新聞和科學(xué)”[2]法國學(xué)者卡普費雷對謠言的認(rèn)知，則在“未經(jīng)證實”之外加上了“非官方性”特征，“我們稱之為謠言的，是在社會中出現(xiàn)并流傳的未經(jīng)官方公開證實或者已經(jīng)被官方所辟謠的信息�！盵3]美國社會學(xué)家希布塔尼對謠言更持有積極的態(tài)度：謠言是一群人議論過程中產(chǎn)生的即興新聞。謠言既是信息的擴散方式與過程，同時又是一種解釋和評論的方式與過程。[4]

危機事件中網(wǎng)絡(luò)謠言之所以能夠極易迎合公眾的需求，一方面，基于一些普遍存在的認(rèn)知心理特征，如為了節(jié)省時間和精力，人們更喜歡相信直覺，愿意靠以“故事”形式呈現(xiàn)的感覺作出判斷，而放棄是否有論據(jù)的分析。如果謠言所包含的信息聽起來很順暢、容易被理解，且符合我們的價值期待，能夠證實或強化我們已有的信念，就會本能地相信它是真的。此即所謂“認(rèn)知流暢性”理論。[5]我們接受他人信念，是因為自己對此缺乏相關(guān)信息。當(dāng)一部分人不了解信息的準(zhǔn)確性與來源時，如果發(fā)現(xiàn)周邊的人都處于認(rèn)同狀態(tài)，那么少數(shù)多半選擇服從多數(shù)人意見，謠言像滾雪球一樣，不斷鞏固與聚集力量。[6]

而地方危機事件中的謠言對于人們更為重要的價值在于它是基于公眾利益訴求的知情權(quán)的直接反映，地方危機事件中的知情權(quán)問題尤為突出。危機事件中，基于合理、合法利益的訴求或保護而產(chǎn)生的知情權(quán)屬于憲法性權(quán)利，在法益衡量中理應(yīng)處優(yōu)先地位。依憲治國就是依憲治權(quán)，地方公權(quán)力行使主體掩蓋危機事件中信息的做法實際上是違憲行為。地方危機事件中的信息作為特定、關(guān)切與重要信息，其公開與依憲治權(quán)、依法理政具有內(nèi)在關(guān)系，涉及知政權(quán)與社會知情權(quán)的信息公開是民主政治框架的構(gòu)成部分，知情權(quán)的范圍、公共信息的透明度是民主化程度的重要參照系數(shù)。地方危機事件的知情權(quán)不可替代地成為民眾知政權(quán)、監(jiān)督權(quán)的載體。

地方危機事件處理是對基層乃至地方政府理政治事能力的檢視，相關(guān)信息如何公開并非取決于地方權(quán)力主體的單方意志。一方面，從憲法的政治意義、權(quán)利位階角度考慮，需要平衡危機事件的信息保密與信息公開可能產(chǎn)生的利益影響，強調(diào)國家利益、公共安全與公共秩序的秘密事項當(dāng)然性保護與關(guān)系民眾政治利益、經(jīng)濟利益與精神利益的信息公開之間加以取舍的優(yōu)先性。特別值得注意的問題是需要消除“國家秘密事項”模糊性，壓縮相關(guān)主體對秘密事項裁定享有過度的自由裁量權(quán)，對于危機事件的信息保密處置，應(yīng)依法確立信息公開必然危害政治價值范疇利益的證明義務(wù)為保密條件。另一方面，地方性危機事件中的歸因心理與“不公開是準(zhǔn)則，公開是例外”的信息處理慣習(xí)必然產(chǎn)生沖突，知情權(quán)的及時救濟、事后救濟尤為重要。從權(quán)利救濟考慮，前置的救濟方式應(yīng)強調(diào)，地方政府所主張的信息保密權(quán)力的強制行使以及時提供足夠說明信息公開可能或必然產(chǎn)生明顯損害后果為前提條件，并有特設(shè)機構(gòu)的及時裁定與“程序正義”的制度規(guī)定，即由高一級的權(quán)力機構(gòu)常設(shè)的事故調(diào)查與信息處理特設(shè)機構(gòu)及時做出裁定，危機事件出現(xiàn)即啟動工作程序，民眾對信息及時公開的具體事項存在不滿，該機構(gòu)應(yīng)行使強制公開權(quán)力，切實收縮秘密事項靠單方意志設(shè)定的行政自由裁量權(quán)；后置的救濟方式則強制采取保密行為導(dǎo)致侵犯民眾知情權(quán)的抽象違法行為，應(yīng)經(jīng)由行政訴訟、公益訴訟手段對知情權(quán)救濟，訴訟事項可包括隱瞞敏感信息、組織刪帖行為導(dǎo)致社會輿論嚴(yán)重不滿，并由信息掌控方的被告承擔(dān)無過錯的舉證義務(wù)。

二、地方危機事件中的網(wǎng)絡(luò)謠言追責(zé)應(yīng)體現(xiàn)價值理性

地方危機事件中謠言追責(zé)嚴(yán)重不規(guī)范的大量個案表明，地方權(quán)力主體懲治網(wǎng)絡(luò)謠言的動機存在明顯偏差，執(zhí)法效果偏離法益保護初衷。基于此，首先有必要區(qū)分地方性危機事件、區(qū)域性危機事件以及全國性危機事件的等級與類型，考慮到處罰環(huán)節(jié)地方權(quán)力膨脹難以制約的因素，對于地方性危機事件中網(wǎng)絡(luò)謠言追責(zé)應(yīng)該有更具體的可操作性規(guī)則。

就某些地方危機事件中的謠言性質(zhì)而言，虛假性并非不是其和真相的界限，被權(quán)威部門認(rèn)定為“謠言”而事后被證明為“真相”的情況并不在少數(shù)。目前法律對于該類網(wǎng)絡(luò)“謠言”的容忍度同樣極低，依法治理網(wǎng)絡(luò)謠言是法治社會的應(yīng)有之義，但法律和司法解釋本身法益保護的正當(dāng)、合理性，尤其是刑法的謙抑性必須得到重視和反思。地方執(zhí)法司法實踐對這類謠言實施了明顯超出合理限度的懲罰，實際上是對危機事件背后公權(quán)力的失職、瀆職行為施加了一種違法性保護。

從被追責(zé)的危機事件中的網(wǎng)絡(luò)謠言類型分析，包括了三種類型：一是事實錯誤（完全沒有事實依據(jù)或事實要素的真假混雜）的信息；二是兩種事實之間的因果關(guān)系因發(fā)布者編造而“被明確”（“因”是事實，“果”也是事實，但實際上兩個“事實”之間無因果關(guān)系）的信息；三是發(fā)布者雖未“明確”兩種事實之間的因果關(guān)系，但接受者基于事實編排的邏輯而自構(gòu)這種因果關(guān)系（發(fā)布者未明說“因為事實A所以事實B”，只是提供“事實A，事實B”，因為事實A、事實B的先后編排，會產(chǎn)生因果關(guān)系的暗示）的信息。就法律意義上的“過錯”來看，第一類系主觀為之的擴散虛假事實，屬于故意的過錯，但是否應(yīng)該被追究刑事責(zé)任，必須強調(diào)“結(jié)果”而非“動機”構(gòu)成要件。第二類系發(fā)布者錯誤地表達(dá)意見，導(dǎo)致意見與事實的混淆，一般以“過失的過錯”論處。危機事件謠言的責(zé)任追究雖然適用“過錯責(zé)任”原則，但必須考慮危機事件處置過程及當(dāng)時信息公開環(huán)境的特殊性。第三類為發(fā)布者客觀呈現(xiàn)事實，應(yīng)認(rèn)定為無過錯，不應(yīng)被追究任何法律責(zé)任。

第一，刑事責(zé)任追究必須理性解釋犯罪構(gòu)成要件。目前法律關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的法律責(zé)任承擔(dān)主要有兩個方面的法律依據(jù)，一是《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2013）結(jié)合《刑法》相關(guān)條款，規(guī)定“利用信息網(wǎng)絡(luò)編造、故意傳播虛假恐怖信息”構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。二是《治安管理處罰法》規(guī)定“散布謠言，謊報險情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的”，未構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔(dān)行政處罰責(zé)任。但在執(zhí)法實際與法律適用過程中，仍然存在明顯的問題：其一，以刑事責(zé)任代替行政責(zé)任，人為降低構(gòu)成犯罪行為以嚴(yán)重后果為要件的標(biāo)準(zhǔn)；其二，未能區(qū)分謠言的不同性質(zhì)，忽略違法行為的不同客觀條件與主觀過錯程度，執(zhí)法存在籠統(tǒng)性，特別是危機事件中的謠言責(zé)任定性問題。危機事件中的謠言生產(chǎn)與信息公開義務(wù)存在密切關(guān)系，謠言責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)該充分檢視信息公開的滿足程度，責(zé)任的設(shè)置應(yīng)該置于彈性框架內(nèi)，法律責(zé)任追究體現(xiàn)應(yīng)有的謙抑性，即刑事責(zé)任追究應(yīng)該設(shè)置苛刻條件，謠言后果足以明顯威脅危機處置措施的有效性，或者謠言已經(jīng)演變?yōu)榈湫驼�治意識形態(tài)屬性的反國家利益、主權(quán)利益輿論，且言論后果性質(zhì)的判斷應(yīng)依據(jù)“多數(shù)人標(biāo)準(zhǔn)”。

“對刑法中犯罪構(gòu)成要件的解釋不能停留在法條的字面含義上，必須以保護法益為指導(dǎo)，使行為的違法性與有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度；在遵循罪刑法定原則的前提下，可以做出擴大解釋，以實現(xiàn)處罰的妥當(dāng)性。對違法構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度；對責(zé)任構(gòu)成要件的解釋，必須使行為的有責(zé)性達(dá)到值得科處刑罰的程度。”“如果認(rèn)為社會危害性是客觀危害與主觀惡性的統(tǒng)一，那么，也可以說對構(gòu)成要件的解釋，必須使符合構(gòu)成要件的行為具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性。如果認(rèn)為構(gòu)成要件只是違法類型，對構(gòu)成要件的解釋，就必須使符合構(gòu)成要件的行為具有值得科處刑罰的違法性。”[7]地方危機事件的謠言信息處理可適用刑事懲治僅限定為兩種情形，一是謠言擴散使得危機事件處治的環(huán)境與條件明顯惡化，導(dǎo)致符合刑法所規(guī)定的極其嚴(yán)重后果。二是信息掌控主體因不適當(dāng)或不必要地封鎖信息，導(dǎo)致嚴(yán)重的因應(yīng)性后果，信息掌控主體應(yīng)被追究刑事責(zé)任。而在刑事程序完善方面，應(yīng)該細(xì)化舉證責(zé)任分配的公正性。以“尋釁滋事罪”、“誹謗罪”予以刑事懲治，需要完善“程序正義”問題。

從該類謠言產(chǎn)生的系列因素與其他類謠言存在明顯不同考慮，理性追責(zé)表現(xiàn)為以行政責(zé)任追究為主。地方危機事件的信息管理涉及行政責(zé)任承擔(dān)的主體劃分為兩類：掌控信息但不作為或亂作為的地方權(quán)力主體；利用互聯(lián)網(wǎng)傳播謠言并產(chǎn)生實際消極影響的網(wǎng)民。對于民眾認(rèn)為應(yīng)該第一時間公開的信息，掌控信息的地方權(quán)力主體未及時公開的，需要確立及時而非滯后的解決機制，地方權(quán)力主體若拒絕提供信息應(yīng)承擔(dān)證明自己具有正當(dāng)理由的義務(wù)，必須證明不能履行提供信息義務(wù)的合法性。少數(shù)地方政府已經(jīng)意識到危機事件的信息及時公開對于提升政府善治水平及能力的重要性，如江蘇省政府辦公廳2016年5月27日發(fā)布的《2016年全省政務(wù)公開工作要點》就特別指出，遇重大突發(fā)事件時，負(fù)責(zé)處置的地方和部門是信息發(fā)布第一責(zé)任人，特別重大、重大突發(fā)事件發(fā)生后，6小時內(nèi)必須首次發(fā)信息，24小時內(nèi)要舉行新聞發(fā)布會。否則，責(zé)任人將被追究行政責(zé)任。[8]2016年8月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于在政務(wù)公開工作中進一步做好政務(wù)輿情回應(yīng)的通知》，要求對涉及特別重大、重大突發(fā)事件的政務(wù)輿情，要快速反應(yīng)、及時發(fā)聲，最遲應(yīng)在24小時內(nèi)舉行新聞發(fā)布會�；貞�(yīng)內(nèi)容應(yīng)圍繞輿論關(guān)注的焦點、熱點和關(guān)鍵問題，實事求是、言之有據(jù)。相關(guān)部門負(fù)責(zé)人或新聞發(fā)言人應(yīng)當(dāng)出席，對出面回應(yīng)的政府工作人員，要給予一定的自主空間，寬容失誤。[9]而對于地方權(quán)力主體根據(jù)單方意志的刪帖行為，建立不當(dāng)作為的追責(zé)制度，除非證明刪帖的合理性與合法性。危機事件中的謠言傳播是否追究行政責(zé)任，需要確立防止執(zhí)法擴大化的依據(jù)，一是表達(dá)者無視官方已經(jīng)及時通報的相關(guān)情況而編造信息造成特定的輿論環(huán)境明顯惡化的，二是表達(dá)者在官方應(yīng)及時通報而未能通報相關(guān)情前編造不實信息并直接導(dǎo)致危機事件處理的成本增加的。

第二，行政責(zé)任追究兼顧“實際后果”與“管控主體過錯程度”。危機事件處理中，謠言滋生的主要原因之一就是核心信息的封鎖，謠言責(zé)任的追究必須考慮這樣的誘導(dǎo)因素，謠言治理應(yīng)以行政處罰為主，責(zé)任設(shè)立必須充分考慮官方渠道信息公開是否及時、透明的因素，以謠言擴散的實際后果區(qū)分謠言的社會危害性程度，構(gòu)建謠言甄別與責(zé)任承擔(dān)的“結(jié)果論”判別標(biāo)準(zhǔn)，以信息是否及時、真實公開區(qū)分謠言擴散行為的過錯程度，確由保守秘密的實際工作需要而不公開信息，政府應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任以證明拒絕告知的合理性。謠言處罰應(yīng)以信息封鎖行為的處罰為前提條件�；�于信息不透明環(huán)境、依據(jù)主觀合理推測而生產(chǎn)的謠言，無實質(zhì)性的不利后果產(chǎn)生或可能但非必然生產(chǎn)、不能被舉證的消極社會影響，無須追責(zé)。該類網(wǎng)絡(luò)謠言的治理采取“實際后果”與作為環(huán)境與條件因素的“信息管控主體過錯程度”并重原則，可具體分列出四種不同情況：信息管控主體有明顯過錯，謠言無實際不利影響；信息管控主體有明顯過錯，謠言產(chǎn)生了實際不利影響；信息管控主體無明顯過錯，謠言無實際不利影響；信息管控主體無明顯過錯，謠言產(chǎn)生了實際不利影響。結(jié)合客觀環(huán)境與條件細(xì)化責(zé)任類型，以刑事處置為輔，行政責(zé)任或免予追責(zé)為主。

注釋：

[1][6] [美]卡斯?R?桑斯坦：《謠言》，第42頁、第9頁，張楠迪揚譯，中信出版社2010年。

[2] [美]奧爾伯特：《謠言心理學(xué)》，第105頁，劉水平 等譯，遼寧教育出版社2003年。

[3][4][法]卡普費雷：《謠言：世界最古老的傳媒》，第7頁、8頁，鄭若麟譯，上海人民出版社2008年。

[5]《人為何會輕信朋友圈謠言?》，《廣州日報》2016年3月28日。

[7] 張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，《中國法學(xué)》2010年第4期。

[8] 《江蘇規(guī)定重大突發(fā)事件發(fā)生6小時內(nèi)必須首次發(fā)信息》，《新華日報》2016年5月29日。

[9]國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于在政務(wù)公開工作中進一步做好政務(wù)輿情回應(yīng)的通知》，新華社2016年8月12日。http://news.xinhuanet.com/politics/2016-08/12/c_1119382967.htm

(課題組供稿)