張新寶：互聯(lián)網(wǎng)時代個人信息保護(hù)的雙重模式

作者系國家社科基金重大項目“互聯(lián)網(wǎng)安全主要問題立法研究”首席專家、中國人民大學(xué)教授

【專家論壇】

互聯(lián)網(wǎng)時代下，個人信息保護(hù)是一個非常嚴(yán)峻又極其重要的問題。解決這一問題的根本出路，既不在于如何對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者嚴(yán)加監(jiān)管，也不在于如何對個人慷慨賦權(quán)，而是如何進(jìn)行恰當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計，使我們能夠?qū)ψ约旱膫�人信息作出真正符合自身利益的決定。

互聯(lián)網(wǎng)普遍免費模式的成因

信息生產(chǎn)、聚合和分發(fā)是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者業(yè)務(wù)的本質(zhì)。但與傳統(tǒng)的有形產(chǎn)品明顯不同，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的信息產(chǎn)品供給遵循著另一種經(jīng)濟(jì)邏輯：在缺乏法定壟斷權(quán)（如知識產(chǎn)權(quán)）的情況下，信息產(chǎn)品在理論上不得不以近乎于免費的價格出售，以薄利多銷的策略攤銷固定成本。事實上也是如此——激烈的市場競爭將價格不斷拉低。如20世紀(jì)60年代的半導(dǎo)體晶體管、20世紀(jì)90年代的光盤電話簿、20世紀(jì)末的電子郵箱以及21世紀(jì)初的殺毒軟件，都驗證了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的最佳策略是先人一步推行低價，而最明智的做法就是將免費作為定價的終極目標(biāo)。

從另一角度觀察，免費并不只是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的被動選擇；相反，通過免費，他們獲得了最有價值的資源——用戶的注意力。在信息大爆炸的時代，注意力往往比金錢更有價值。對于企業(yè)來說，問題是如何吸引并保持用戶的注意力；對于用戶來說，問題是面對洶涌而至的大量信息如何分配自己的注意力。企業(yè)通過免費贈送的技巧吸引更多的用戶和更多的注意力，然后將其轉(zhuǎn)化為市場份額。

網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的目的仍然是營利。在普遍免費的模式下，它們不太可能向其用戶收費，而只能采用向第三方收取費用的方法，互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)由此應(yīng)運(yùn)而生。以世界最大社交網(wǎng)站Facebook為例，其廣告收入占其總收入的比例高達(dá)98%。為了讓廣告投放精準(zhǔn)高效，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)必須遵循幾千年來的一貫技巧——“了解你的客戶”。幸運(yùn)的是，憑借著日新月異的信息技術(shù)，要完成這一工作，互聯(lián)網(wǎng)公司不再需要費時費力的人際交流，通過代碼和軟件收集、分析盡可能多的用戶信息便已足夠。在此基礎(chǔ)上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)幫助廣告主尋找最適合的用戶類型。于是，從網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯出發(fā)，“免費+廣告+增值”的普遍免費模式在互聯(lián)網(wǎng)興起的20年間牢固地樹立起來。

互聯(lián)網(wǎng)普遍免費模式的缺陷

普遍免費模式并不真正免費，其實質(zhì)是我們將自己的個人信息提供給網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，作為使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的代價。這一模式看似公平，卻可能因不可克服的缺陷悄然損害了用戶權(quán)益。2012年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》首次在法律文件中確定了個人信息收集的“用戶同意原則”，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集公民個人電子信息時，應(yīng)當(dāng)明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定�！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》第41條將該原則進(jìn)一步拓展到個人信息的后續(xù)使用環(huán)節(jié)。盡管用戶同意已經(jīng)成為個人信息保護(hù)的公認(rèn)原則，但在普遍免費模式下，作為意思表示的“同意”，已經(jīng)被虛化為無意識的“點擊”（PC端）或“滑動”（移動端）操作。這種同意的虛化有著深刻的原因。

盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)等皆以“理性人”為基本假設(shè)，但正如行為經(jīng)濟(jì)學(xué)所洞見的：人之理性其實非常有限。一方面，人類認(rèn)知能力常受客觀時空以及計算、記憶能力的限制，從而衍生出后見偏見、過度樂觀、損失規(guī)避等決策失誤。在普遍免費模式下，用戶并沒有實際的金錢支出，其決策僅僅需要衡量使用服務(wù)的收益和提供個人信息的成本。然而，由于信息和能力的不對稱，用戶不太可能了解個人信息收集的范圍和處理的方法，更難以預(yù)見可能遭到的損失。相反，他們獲得收益是具體可見的。不僅如此，個人信息泄露或濫用的危險一般是將來的、潛在的和不確定的，而在將當(dāng)下與未來做比較時，我們往往高估當(dāng)期的收益而低估未來的成本，因為我們更喜歡近在眼前的滿足感，2017年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者理查德·塞勒將這種現(xiàn)象稱為“現(xiàn)時偏見”。在某種意義上，對收集和使用個人信息不假思索地同意，不能歸于不理性，而更可能是一種“理性的冷漠”。實證調(diào)查也發(fā)現(xiàn)：在美國，平均只有4%的用戶閱讀了用戶協(xié)議或隱私政策。另一方面，對于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者而言，普遍免費模式不當(dāng)降低了它們的責(zé)任。雖然網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者把用戶的個人信息作為關(guān)鍵資源，從中賺取高昂的廣告費，但從合同法觀察，用戶在客觀上未支付金錢對價，在主觀上也不存在對價的認(rèn)識，故用戶和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者之間構(gòu)成“無償合同”。基于“利益主義”的原則，只有因合同而獲益的一方才對另一方負(fù)有完全的責(zé)任。因此，無償合同的行為人責(zé)任往往被減輕，其負(fù)擔(dān)的義務(wù)也比較容易得到解脫。

普遍免費模式一方面削弱了用戶對個人信息的權(quán)利，另一方面削減了網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的相應(yīng)義務(wù)。因此，該模式已經(jīng)不能滿足日益增長的個人信息保護(hù)需要，亟待調(diào)整和發(fā)展。

個人信息保護(hù)的有效進(jìn)路

鑒于普遍免費模式對個人信息保護(hù)不力，我們嘗試著引入一種新的機(jī)制設(shè)計，即“個別付費模式”，由此形成與“普遍免費模型”并行的雙重結(jié)構(gòu)。質(zhì)言之，就用戶協(xié)議和隱私政策，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者應(yīng)分別擬定“免費”和“付費”兩套文本，供用戶自由選擇。在“免費模式”下，用戶就其個人信息享有統(tǒng)一的法定保障，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者可以在“合法、正當(dāng)、必要”的范圍內(nèi)收集和使用個人信息。而在“付費模式”下，用戶就其個人信息享有訂制化和高標(biāo)準(zhǔn)的合同保障，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者一般不得收集個人信息，除非該收集系履行合同不可或缺的一部分；同時，已收集信息的使用亦應(yīng)遵守嚴(yán)格的限制，包括但不限于禁止用于廣告營銷、用戶畫像、自動化決策、二次利用或其他目的。

“免費+付費”雙重模式建立在個人信息自決權(quán)之上，即信息主體有權(quán)決定外界在何種程度上獲知自己的所思所想以及行動。就此而言，個人信息權(quán)利不但是被動的保護(hù)性權(quán)利，而且是主動的支配性權(quán)利。我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》在傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任法的消極安全保障之外，賦予了用戶對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的刪除權(quán)和更正權(quán)。遵循這一法理，個人當(dāng)然可以自行決定是否以及如何向網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者披露其個人信息，其既可以披露和授權(quán)使用（在免費模式下），也可以不披露和禁止使用（在付費模式下）。

“免費+付費”雙重模式充實了同意原則。如前所述，在普遍免費模式下，個人不存在迫在眉睫的金錢支出，所以對用戶協(xié)議、隱私政策均采理性冷漠的態(tài)度。相反，付費模式將提醒用戶細(xì)致思考交出個人信息的機(jī)會成本，促使其更為審慎地決策。更重要的是，付費模式的存在打破了免費模式所設(shè)定的框架效應(yīng)，個人得以擺脫“用個人信息交換便利”的刻板印象，從網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者對其偏好施加的潛在影響中解放出來，從而作出真正符合切身利益的選擇。

“免費+付費”雙重模式有效平衡了用戶和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的利益。一方面，該模式平衡了不同用戶之間的利益。Facebook創(chuàng)始人扎克伯格曾經(jīng)說道，如果你想建立一個服務(wù)來幫助連接世界上的每個人，那么有很多人會無力付費，這就是為什么基于廣告的商業(yè)模式是唯一“理性”的原因。然而，并非所有人都無力支付服務(wù)費用，也并非所有人都將便利性置于個人信息之上。對于這些人，付費模式拓展了他們的選擇權(quán)。利益分野和價值分歧的不同用戶因此能各得其所。另一方面，該模式有助于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者的業(yè)績增長。不論是免費模式還是付費模式，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者都可以獲得收入，只是來源不同而已，這化解了無法通過信息復(fù)制來覆蓋信息生產(chǎn)成本的矛盾。不唯如是，通過觀察用戶對模式的選擇，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者將“個人信息遲鈍者”和“個人信息敏感者”區(qū)分來開——對于前者，提供標(biāo)準(zhǔn)化保障；對于后者，則采取個性化的個人信息保護(hù)策略。這種分離均衡的設(shè)計，在維持既有用戶之余，還能吸引在單一免費模式下拒絕加入的“個人信息敏感者”，提升了企業(yè)聲譽(yù)。用戶數(shù)量的擴(kuò)大和信任關(guān)系的鞏固，使得網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者成為最后的受益者。