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“一帶一路”戰(zhàn)略下法律供給機(jī)制研究的中期檢查報(bào)告

2018年11月29日10:14來源:全國哲學(xué)社會科學(xué)工作辦公室

一、研究進(jìn)展情況

主要內(nèi)容:

1.研究計(jì)劃總體執(zhí)行情況及各子課題進(jìn)展情況;

截至本表填寫時(shí),本課題下各項(xiàng)調(diào)查研究工作均基本依照研究計(jì)劃有序開展,研究計(jì)劃總體執(zhí)行情況良好,項(xiàng)下各子課題均取得了一定實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

課題第一階段規(guī)劃為2016年10月至2017年6月,計(jì)劃在項(xiàng)目總體設(shè)計(jì)基礎(chǔ)上,召開項(xiàng)目研究開題大會,細(xì)化整個(gè)課題研究方案,各個(gè)子課題進(jìn)一步收集面上資料,進(jìn)行前期研究。課題組在前期資料收集和初步研究的基礎(chǔ)上,于2017年6月于杭州召開了開題大會,各子課題負(fù)責(zé)人均出席了該次會議。會上,課題組針對各子課題要解決的核心問題、研究內(nèi)容、研究方法以及預(yù)期目標(biāo)都進(jìn)行了卓有成效的討論,也對前期收集的資料進(jìn)行了一定的匯總和梳理,明確了各子課題的發(fā)展方向,為后續(xù)各個(gè)階段的研究工作奠定了良好的基礎(chǔ)。

課題第二階段規(guī)劃為2017年7月至2017年12月,這一階段中,各個(gè)子課題組在上一階段準(zhǔn)備的基礎(chǔ)上,繼續(xù)針對要研究的各個(gè)具體問題深入搜集、分析研究資料,并展開了廣泛的調(diào)查研究。各個(gè)子課題組根據(jù)在上一階段制定的研究計(jì)劃和調(diào)研方案,通過全方位搜集整理相關(guān)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)、相關(guān)國內(nèi)法律法規(guī)及國際條約、有關(guān)案例及案例研究分析資料、重要國際組織文件數(shù)據(jù)以及其他網(wǎng)絡(luò)資料,為各個(gè)課題的開展儲備了大量的研究資料。在搜集研究資料的過程中,課題組成員充分利用長期的國際學(xué)術(shù)交流活動形成的中外學(xué)術(shù)交流圈,積極與外國專家學(xué)者交流溝通,獲取研究目標(biāo)國家相關(guān)法律問題的第一手資料,使課題組的研究資料更為詳實(shí)、準(zhǔn)確。此外,課題組還展開了廣泛的調(diào)查研究。

課題第三階段規(guī)劃為2018年1月至2018年9月,在收集和整理上一階段研究文獻(xiàn)資料和典型調(diào)研結(jié)果的基礎(chǔ)上,開始開展總報(bào)告的初步撰寫工作,加強(qiáng)總課題與子課題之間緊密合作溝通。各個(gè)子課題組均有一系列針對課題下具體問題進(jìn)行探討的論文產(chǎn)出和發(fā)表,為總報(bào)告的寫作打下了良好的基礎(chǔ),并在此基礎(chǔ)上初步形成總報(bào)告大綱。

2.調(diào)查研究及學(xué)術(shù)交流情況(調(diào)研數(shù)據(jù)整理運(yùn)用、文獻(xiàn)資料收集整理、學(xué)術(shù)會議、學(xué)術(shù)交流、國際合作等);

截至填表之時(shí),課題組對收集到的文獻(xiàn)資料進(jìn)行了依類別及依內(nèi)容的整理,并對已有的調(diào)研數(shù)據(jù)進(jìn)行了一定的整理,有待進(jìn)一步從調(diào)研結(jié)果中總結(jié)歸納出與相應(yīng)的結(jié)論。課題組成員組織和參加了多次高水平的、國際性的學(xué)術(shù)會議,就課題下的重要議題與國內(nèi)外專家學(xué)者開展了卓有建樹的交流討論。課題組成員牽頭主辦的學(xué)術(shù)會議中較有代表性有:2017年6月9日至10日,由浙江大學(xué)光華法學(xué)院、中國法學(xué)會《中國法學(xué)》以及杭州國際仲裁院共同主辦的“一帶一路法律供給與爭端解決”研討會,本次會議中,課題組主要成員王貴國教授、張乃根教授和強(qiáng)力教授均在會議上做了重要發(fā)言;2017年12月28日至29日在浙江大學(xué)舉辦的“一帶一路”國際青年論壇,論壇不僅有諸多國內(nèi)外專家學(xué)者發(fā)表演講、主持討論,還吸引了來自國內(nèi)外著名高校的近百名青年學(xué)生來參與到有關(guān)“一帶一路”的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等一系列重要議題的討論之中。本屆論壇的成果之一是由二十多個(gè)國家的與會代表聯(lián)合發(fā)布的《“一帶一路”青年倡議》,從沿線國青年人的角度響應(yīng)“一帶一路”倡議;2018年4月22日至24日在德清和杭州舉行的第九屆紐黑文學(xué)學(xué)派國際學(xué)術(shù)會議中,課題組主要成員王貴國教授、楊國華教授、張乃根教授和劉敬東教授都做了重要發(fā)言。此外,課題組核心成員還參加了諸多有關(guān)“一帶一路”法律問題的學(xué)術(shù)會議和其他學(xué)術(shù)交流活動,例如“一帶一路”法治合作國際論壇、“一帶一路下的反洗錢國際合作:澳門的機(jī)遇與挑戰(zhàn)”國際研討會、“一帶一路”實(shí)踐中國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則創(chuàng)新高峰論壇、“一帶一路”與海事法治建設(shè)高端論壇等等,并在各自出席的各類有關(guān)學(xué)術(shù)交流活動中,主持有關(guān)討論環(huán)節(jié)或作出與課題組研究內(nèi)容密切相關(guān)的演講。

二、研究成果情況

主要內(nèi)容:

1. 王貴國,“‘一帶一路’爭端解決制度研究”,《中國法學(xué)》,2017年第6期

a)主要觀點(diǎn)

“一帶一路”倡議是一項(xiàng)涉及面極廣的跨世紀(jì)工程,制訂一套與之相適應(yīng) 的爭端解決機(jī)制能為中國實(shí)際主導(dǎo)并參與制訂相關(guān)規(guī)則提供強(qiáng)力支撐,F(xiàn)有解決商事爭議、國家間經(jīng)貿(mào)爭議和投資爭議的爭端解決機(jī)制均有其各自的不足,且多體現(xiàn)普通法訴訟程序和技巧,不甚符合“一帶一路”倡議大部分參與國的實(shí)際情況。作為“一帶一路”倡議的提出國,中國應(yīng)引領(lǐng)制訂、完善“一帶一路”爭端解決機(jī)制,包括爭端解決機(jī)構(gòu)的設(shè)立;谏鲜隹剂,本文的核心觀點(diǎn)是,應(yīng)在充分分析國際上現(xiàn)有爭端解決機(jī)制的基礎(chǔ)上,提出一套能綜合現(xiàn)有國際經(jīng)驗(yàn)與中國智慧的、綜合斡旋、調(diào)解與仲裁的爭端解決制度。

b)基本內(nèi)容

本文首先簡要說明了當(dāng)今國際社會較為常見的幾種爭議類型及其特質(zhì)。綜合爭議內(nèi)容及所涉主體,大致可以分為以下三類:(1)商事爭議,即企業(yè)(包括個(gè)人)間的商事交易糾紛;(2)貿(mào)易爭議,即政府間與經(jīng)貿(mào)合作有關(guān)的爭議;以及(3)投資爭議,即外國投資者與東道國之間的爭議。

在上述三類爭議的分類基礎(chǔ)上,本文分別探究了三類爭議相對應(yīng)的爭端解決機(jī)制之特征與利弊。通過比較與分析國際上現(xiàn)有的各類爭議解決機(jī)制的優(yōu)勢與不足,總結(jié)了它們的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn),為提出與“一帶一路”倡議配套的爭議解決機(jī)制奠定了一定的基礎(chǔ)。

接下來,本文就“一帶一路”倡議配套的爭議解決機(jī)制的構(gòu)建提出了一系列構(gòu)想和建議。本文認(rèn)為,要更好地服務(wù)于“一帶一路”倡議的實(shí)施,應(yīng)當(dāng)在吸取國際上現(xiàn)有的爭端解決機(jī)制之經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,結(jié)合沿線國家的經(jīng)濟(jì)、社會、文化及習(xí)俗,創(chuàng)建一個(gè)新的爭議解決機(jī)制。針對這一新機(jī)制,文章作出了下述幾個(gè)方面的建議。首先,“一帶一路”配套的爭端解決機(jī)制可以采取“一站式服務(wù)”的模式,即包括“一帶一路”參與國見的經(jīng)貿(mào)爭議、投資者與東道國之間的投資爭議以及企業(yè)或個(gè)人間的商事爭議在內(nèi)的所有經(jīng)貿(mào)爭議均可以在該機(jī)制下得到解決。其次,可以倡導(dǎo)和鼓勵(lì)在國家政府層面設(shè)立斡旋/申訴機(jī)制,意在使?fàn)幾h能解決在萌芽階段。此外,本文還強(qiáng)調(diào)了調(diào)解制度的重要性,倡導(dǎo)調(diào)解與仲裁相結(jié)合的制度,同時(shí)也提出要揚(yáng)棄地適用調(diào)解制度,嚴(yán)格區(qū)隔調(diào)解與仲裁程序和人員,以期規(guī)避國際上現(xiàn)有調(diào)解制度之弊端,使之能更好地發(fā)揮作用。最后,本文還提出了應(yīng)就投資者與東道國之間的投資爭議解決程序設(shè)置上訴制度,該上訴制度的設(shè)置參考了世貿(mào)組織上訴機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐以及ICSID的撤裁制度,并在此基礎(chǔ)上具體規(guī)定了整個(gè)上訴機(jī)制的程序和規(guī)則。除上述四項(xiàng)爭議解決制度上的建議外,本文還對調(diào)解程序的具體設(shè)置、透明度規(guī)則、調(diào)解員和當(dāng)事方的保密義務(wù)等具體問題提出了建議。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值及社會影響

本文對于“一帶一路”倡議推進(jìn)過程中的爭議解決這一重要議題,提出了具有創(chuàng)造性和建設(shè)性的制度建設(shè)構(gòu)想。不僅提出了要構(gòu)建全新的、服務(wù)于“一帶一路”沿線國家的爭端解決機(jī)制,而且對于該新機(jī)制下的許多具體的規(guī)則和制度設(shè)計(jì)都作出了非常有創(chuàng)新型和實(shí)踐意義的設(shè)計(jì)。文中的核心觀點(diǎn)在理論界和實(shí)務(wù)界都得到了較為廣泛的認(rèn)可。

2.張乃根,“‘一帶一路’視野下《貿(mào)易便利化協(xié)定》的實(shí)施問題”,《海關(guān)與經(jīng)貿(mào)研究》2017年第5期

a)主要觀點(diǎn)

本文的核心觀點(diǎn)是在“一帶一路”倡議實(shí)施的背景下,探討實(shí)施世界貿(mào)易組織通過的《貿(mào)易便利化協(xié)定》(以下簡稱TFA)的一般問題與“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”建設(shè)相關(guān)跨境貿(mào)易的具體問題,對如何平行實(shí)施TFA和“一帶一路”倡議、促進(jìn)貿(mào)易成本的降低和提高跨境貿(mào)易的便利程度提出一些建議。

b)基本內(nèi)容

TFA于2017年2月22日正式生效,該協(xié)定對于促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展有著十分重要的意義!耙粠б宦贰背h與該協(xié)定可以說是在不同層面向著促進(jìn)跨境貿(mào)易發(fā)展這一統(tǒng)一目標(biāo)作出的努力。TFA實(shí)施的一般問題包括:協(xié)定適用于哪些成員、在何時(shí)應(yīng)實(shí)施哪些貿(mào)易便利化的措施。

在“一帶一路”視野下探討實(shí)施TFA的一般問題,首先要注意到TFA的實(shí)施適用區(qū)別原則,該原則體現(xiàn)在協(xié)定第二部分的規(guī)定中,該部分規(guī)定發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達(dá)國家成員(least developed country,以下簡稱“LDC”)可享有一些發(fā)達(dá)國家成員不可享有的特殊和差別待遇,也就是“靈活性規(guī)定”。根據(jù) “靈活性規(guī)定”, “一帶一路” 沿線許多國家已推遲實(shí)施包括過境自由的貿(mào)易便利化措施。這一區(qū)別規(guī)定一定程度也導(dǎo)致部分“一帶一路”沿線國家實(shí)施TFA下貿(mào)易便利化措施的程度較低(不到50%,或低于25%),除了俄羅斯以及作為歐盟成員國的波蘭等國以及新加坡等已完全實(shí)施 TFA,還有一些國家(如烏茲別克斯坦、土庫曼斯坦、阿塞拜疆、白俄羅斯和伊朗) 尚不是 WTO 成員,因而也談不上實(shí)施 TFA。為此,中國應(yīng)在加快提高自身貿(mào)易便利化水平的同時(shí),推進(jìn)“一帶一路”倡議的實(shí)施。

推進(jìn)“一帶一路”倡議,離不開貿(mào)易便利化,而TFA的實(shí)施也需要借助于“一帶一路”倡議及相關(guān)平臺。共建“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”更是與新亞歐大陸橋沿線的過境貿(mào)易密切相關(guān),可以說是《貿(mào)易便利化協(xié)定》實(shí)施中的重要特殊問題。努力促使 “一帶一路”倡議與貿(mào)易便利化的“平行”實(shí)施、相互促進(jìn)。

3. 劉敬東,“‘一帶一路’法律保障體系需要完善”,《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》,2017年8月29日

a)主要觀點(diǎn)

在推進(jìn)“一帶一路”倡議的過程中,建設(shè)和完善相應(yīng)的法律保障體系是其中非常重要的一環(huán),而這一法律保障體系的建立及實(shí)施需要有機(jī)和有效地結(jié)合國際法與國內(nèi)法。本文分別從國際法和國內(nèi)法的層面探討了在構(gòu)建“一帶一路”倡議的法律保障體系的過程中應(yīng)當(dāng)作出的努力和可能的措施。

b)基本內(nèi)容

本文首先從國際法的層面切入,強(qiáng)調(diào)了貿(mào)易和投資領(lǐng)域的國際協(xié)定之重要性。毫無疑問,“一帶一路”倡議在國際法層面的法律保障體系主要由各類雙邊、多邊以及區(qū)域性貿(mào)易和投資協(xié)定組成,這些協(xié)議的起草制定和落實(shí)遵守是“一帶一路”倡議有序推進(jìn)的國際法層面的保障。在談判、簽訂和落實(shí)各項(xiàng)國際條約時(shí),中國與“一帶一路”沿線國家應(yīng)當(dāng)吸納國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則發(fā)展的最新成果,結(jié)合“一帶一路”建設(shè)特點(diǎn),以貿(mào)易便利化為核心構(gòu)建國際貿(mào)易法規(guī)則體系,以推進(jìn)沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為工作重心創(chuàng)新國際投資規(guī)則體系。

另一方面,在國內(nèi)法層面,本文認(rèn)為,應(yīng)從兩個(gè)方面入手,一是我國相關(guān)涉外經(jīng)貿(mào)法律制度的建設(shè);二是中國與沿線國家的涉外民商事法律制度與司法實(shí)踐中的運(yùn)用問題。具體而言,一是推進(jìn)國內(nèi)相關(guān)立法和創(chuàng)新法律制度在全國的推廣,最典型的例子就是2013年首先在上海自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)實(shí)行的準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單制度。二是要注重涉外民商事法律制度方面的創(chuàng)新及與沿線國家的司法合作。

4.劉敬東,“構(gòu)建公正合理的‘一帶一路’爭端解決機(jī)制”,《太平洋學(xué)報(bào)》2017年第5期

a)主要觀點(diǎn)

“一帶一路”倡議的穩(wěn)健發(fā)展需要法治的保駕護(hù)航,而建立一套公正合理的爭議解決機(jī)制是“一帶一路”法治化進(jìn)程中的一項(xiàng)非常重要的課題。構(gòu)建這一爭端解決機(jī)制需要依靠國際、國內(nèi)爭議解決機(jī)制的有機(jī)互動、相互配合,堅(jiān)持共商、共建、共享的原則,充分結(jié)合中國與“一帶一路”沿線國共同參加的國際爭端解決機(jī)制、沿線各國間簽訂的雙、多邊協(xié)議及區(qū)域性協(xié)議中的爭議解決條款之規(guī)定、針對“一帶一路”的特點(diǎn)創(chuàng)建的全新爭端解決機(jī)制以及沿線各國的法律規(guī)定和司法實(shí)踐。

b)基本內(nèi)容

本文首先探討了“一帶一路”爭端解決機(jī)制應(yīng)遵循的基本原則,包括:堅(jiān)持通過平等協(xié)商、談判解決國際爭端;堅(jiān)持運(yùn)用現(xiàn)代國際法規(guī)則及工人的國際商海事規(guī)則解決爭端;以及堅(jiān)持并開展推動“一帶一路”沿線國家間司法合作等原則。

在闡述了應(yīng)遵循的基本原則后,本文就“一帶一路”爭端解決機(jī)制的架構(gòu)設(shè)計(jì)作出了一定的建議。對于如何構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制,本文認(rèn)為,最核心的思路是要著眼于國內(nèi)、國際兩個(gè)語境,一方面要汲取國際上現(xiàn)有的各類爭端解決機(jī)制之經(jīng)驗(yàn),推動“一帶一路”沿線國家協(xié)商建立創(chuàng)新型爭端解決機(jī)制;另一方面要充分運(yùn)用國內(nèi)司法機(jī)制和仲裁機(jī)制,形成多層次、立體化的爭端解決格局。

在前述基本原則的基礎(chǔ)上,本文還提出了“一帶一路”爭端解決過程中各國應(yīng)當(dāng)遵循的一些經(jīng)典的司法原則,例如需嚴(yán)格貫徹平等保護(hù)的原則、尊重當(dāng)事人意思自治原則、支持投資者與東道國投資爭端解決機(jī)制原則等,以及尊重國際商業(yè)慣例、妥善解決平行訴訟問題等。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值與社會影響

本文提綱挈領(lǐng)地精煉出了“一帶一路”爭端解決機(jī)制所需要遵循的基本原則和可能的機(jī)制架構(gòu),對于這一爭端解決機(jī)制的構(gòu)建和運(yùn)行都有著非常重要的理論和實(shí)踐指導(dǎo)意義。

5.楊國華,“論世界貿(mào)易與投資組織的構(gòu)建”,《武大國際法評論》,2018年第1期

a)主要觀點(diǎn)

全球化的快速發(fā)展,要求 WTO 提升貿(mào)易規(guī)則水平,同時(shí)致力于統(tǒng)一投資規(guī)則。在此方面,TPP 規(guī)則以其先進(jìn)性和代表性提供了有益的借鑒。WTO 成員可以考慮以 TPP 文本為基礎(chǔ),制定貿(mào)易和投資規(guī)則融合的規(guī)則體系,并進(jìn)而將 WTO 升級為“世界貿(mào)易與投資組織”,而在此過程中,中國無疑可以發(fā)揮更加積極的作用。

b)基本內(nèi)容

本文首先說明了將“世界貿(mào)易組織”升級為“世界貿(mào)易與投資組織”的必要性。具體從貿(mào)易規(guī)則升級的需要、投資規(guī)則之統(tǒng)一的需要以及貿(mào)易與投資融合的需要這三個(gè)方面論述了其必要性。

論述了必要性之后,本文進(jìn)一步論證了構(gòu)建世界貿(mào)易與投資組織的可能性。一方面研究了WTO所面臨的現(xiàn)實(shí)問題,包括WTO新規(guī)談判所遇到的困難、投資規(guī)則統(tǒng)一化的現(xiàn)狀以及貿(mào)易與投資規(guī)則體系融合的情況等。

在分別討論了構(gòu)“世界貿(mào)易與投資組織”(以下簡稱WITO)的必要性與可能性之后,本文對于該組織構(gòu)建的具體路徑設(shè)計(jì)也提出了許多有建設(shè)性的看法。本文為WITO選擇的方案是:TPP文本+WTO機(jī)構(gòu)=WITO,即由WTO牽頭組織以TPP文本為基礎(chǔ)的談判以成立WITO。其中“TPP文本”是具體指TPP所表示的協(xié)議文本,而不是籠統(tǒng)地說將TPP納入WTO。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值與社會影響

本文對于構(gòu)建WITO的創(chuàng)新性構(gòu)想對于推動WTO隨著時(shí)代的發(fā)展而升級進(jìn)步、從而更好地服務(wù)于跨國經(jīng)貿(mào)活動有著非常重要的意義。同時(shí),WTO作為最為成熟和成功的國際經(jīng)濟(jì)合作和管理組織,其運(yùn)營和發(fā)展對于“一帶一路”建設(shè)也有著非常重要的借鑒意義,此二者之間的良性互動對于“一帶一路”倡議的推進(jìn)和有關(guān)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢必會起到非常重要的推動作用。

6.楊國華,“WTO上訴機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生與運(yùn)作研究”,《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期

a)主要觀點(diǎn)

WTO 上訴機(jī)制在解決國際爭端和解釋國際條約等方面取得了引人矚目的成就。上訴機(jī)構(gòu)成功源自于嚴(yán)格篩選的組成成員、科學(xué)有效的工作方式等方面因素。當(dāng)然,上訴機(jī)構(gòu)在理論和實(shí)踐層面也存在一定問題,包括上訴機(jī)構(gòu)成員的知識背景、遴選的政治考慮和連任的制度設(shè)計(jì)等。本文通過考察上訴機(jī)構(gòu)當(dāng)前運(yùn)行過程中最為突出的幾個(gè)問題來進(jìn)一步加深對其運(yùn)行機(jī)制的理解。

b)基本內(nèi)容

本文首先介紹了上訴機(jī)構(gòu)的成員構(gòu)成,介紹了第一代成員的身份和“資質(zhì)”(包括專業(yè)方向和簡要的履歷)以及20位后任成員的姓名、性別及國別。通過考察這些成員是否符合DSU第17條第三款關(guān)于上訴機(jī)構(gòu)成員資質(zhì)的規(guī)定,從“顯著專長”、“公認(rèn)權(quán)威”以及是否“具有廣泛的WTO成員代表性”等方面衡量了上訴機(jī)構(gòu)成員資質(zhì)。認(rèn)為上訴機(jī)構(gòu)成員整體資質(zhì)還是不錯(cuò)的,機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)也基本正常,但如果嚴(yán)格秉持法律至上的原則與DSU中具體條款比對,還是存在有些成員專業(yè)性有待商榷、成員在地域、發(fā)展水平和法律體系上的代表性不夠廣泛的問題。

之后,本文又介紹了上訴機(jī)構(gòu)成員從提名到面試到?jīng)Q策和最后得到任命的這一產(chǎn)生過程,以及產(chǎn)生過程的各個(gè)環(huán)節(jié)中存在的可能影響最終選出的上訴機(jī)構(gòu)成員的“適格性”的問題。

然后介紹了上訴機(jī)構(gòu)成員是如何工作的。通過考察規(guī)定上訴機(jī)構(gòu)工作方式的四份官方文件,本文得出的結(jié)論是上訴機(jī)構(gòu)成員的工作方式與國內(nèi)法官的工作大體上非常相似,但存在很多細(xì)節(jié)上的不同。本文重點(diǎn)考察的是WTO上訴機(jī)構(gòu)如何能作出高質(zhì)量的裁決?陀^上仰賴于上訴機(jī)構(gòu)良好的工作機(jī)制,包括專業(yè)的秘書、優(yōu)秀的代理律師、上訴審議“法律審”的屬性所帶來的裁決的專業(yè)性和可遵循的先例性等等。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值與社會影響

本文作者從“局內(nèi)人”、“親歷者”以及業(yè)內(nèi)專家的視角詳細(xì)介紹了WTO爭端解決上訴機(jī)構(gòu)的成員的產(chǎn)生、資質(zhì)以及工作方式和內(nèi)容,并以此為出發(fā)點(diǎn)分析了上訴機(jī)構(gòu)多年來成功運(yùn)營的原因和其潛在的問題。這對于我國更好地參與和運(yùn)用WTO爭端解決上訴機(jī)制以及構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機(jī)制都有著非常重要的意義。

7.張乃根,“試析上訴機(jī)構(gòu)對中國涉案條約解釋及其影響——寫在中國‘入世’十五周年之際”,《國際商務(wù)研究》2016年第6期

a)主要觀點(diǎn)

中國自加入WTO以來,對國際貿(mào)易活動的參與度和影響力都在逐步增大,并在2013年一躍成為全球第一貨物貿(mào)易大國,相應(yīng)地,WTO爭端解決機(jī)制下中國涉案爭端量也經(jīng)過了“適應(yīng)期”和“高峰期”,現(xiàn)已進(jìn)入“常態(tài)期”。鑒于WTO 爭端上訴機(jī)構(gòu)對涉案條約解釋的權(quán)威性,有必要對上訴機(jī)構(gòu)涉華爭端解決的條約解釋作較系統(tǒng)的分析,以便深入了解中國涉案特有的條約解釋和兼有條約解釋共性的某些中國涉案個(gè)性,并進(jìn)一步分析上訴機(jī)構(gòu)對中國涉案條約解釋與相關(guān)裁決的國內(nèi)執(zhí)行過程中對國內(nèi)法制建設(shè)的影響。

b)基本內(nèi)容

本文首先回顧了中國入世以來的在WTO的爭端解決歷程。從2002年-2004年的“適應(yīng)期”,到2005年-2012年的高峰期,2013年至今的“常態(tài)期”,中國從最初的沒有單獨(dú)申訴或應(yīng)訴及進(jìn)入專家組程序,到涉案數(shù)明顯上升甚至高居所有成員國之首,到涉案數(shù)明顯減少,步入涉案“常態(tài)期”。本文不僅在數(shù)量上回顧了中國的WTO爭端解決涉案史,也簡要介紹了中國涉案的主要案件類型及程序類型。此外,本文進(jìn)一步歸納了中國涉案的主要WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律法規(guī)及措施。

然后,本文歸納了上訴機(jī)構(gòu)對中國所涉案件中的條約解釋,包括對中國所涉案件中特有的條約解釋和中國涉案條約解釋中與其他WTO爭端解決具有共性的問題。前者包括對中國入世《議定書》的相關(guān)條款的解釋以及對GATT第20條的可適用性解釋。而對后者的分析可以看出,上訴機(jī)構(gòu)對部分中國涉案條約解釋與其他成員涉案條約解釋具有共性,如G A T S 減讓表的“整體性方式”解釋,通用術(shù)語的“演進(jìn)”解釋,上下文解釋的“體系整合原則”的適用等。但是,相比于中國涉案條約解釋更加明確,因而體現(xiàn)某種程度的個(gè)性。

最后,本文總結(jié)了中國所涉案件中的條約解釋對國內(nèi)法的影響。在WTO 爭端解決的實(shí)踐中,通常只有應(yīng)訴方涉案的國內(nèi)法被裁定違反有關(guān)WTO 規(guī)則,才會發(fā)生執(zhí)行問題,從而對國內(nèi)法產(chǎn)生影響。中國迄今應(yīng)訴涉案3 6 起,其中進(jìn)入執(zhí)行程序的案件(含數(shù)個(gè)申訴方的合并案件)1 1 起,這其中有6起經(jīng)上訴復(fù)審?fù)ㄟ^國內(nèi)執(zhí)行對國內(nèi)法產(chǎn)生了影響。為避免不必要的執(zhí)行復(fù)審,有必要進(jìn)一步完善中國相關(guān)國內(nèi)法制,例如建立健全相關(guān)司法審查、編纂有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)措施的規(guī)則、頒布高效力層級的用于規(guī)范主管機(jī)關(guān)行政行為的立法等。

c)學(xué)術(shù)價(jià)值和社會影響

WTO爭端解決機(jī)制無疑是世界上現(xiàn)有的國際經(jīng)貿(mào)爭端解決機(jī)制中最為成功也最具權(quán)威性的機(jī)制之一,中國作為WTO的成員國之一,勢必還會參與和運(yùn)用這一爭端解決機(jī)制,因此,對于WTO爭端解決機(jī)制,尤其是上訴機(jī)構(gòu)實(shí)質(zhì)性的條約解釋的研究十分重要。

8.張乃根,“ICSID仲裁中的有效解釋原則:溯源、適用及其略比”,《武大國際法評論》,2017年第1期

a)主要觀點(diǎn)

與一般國際法實(shí)踐中適用有效解釋原則的不確定性相比,ICSID仲裁中也并未有所改善,ICSID各仲裁庭沒有形成較為一致的適用該原則的做法;诖,本文建議,我國政府和企業(yè)在應(yīng)對ICSID仲裁時(shí),應(yīng)充分注意到有效解釋原則可適用于雙邊投資協(xié)定本身的解釋,而對于設(shè)計(jì)訴諸ICSID仲裁的國家單方聲明或具有此類性質(zhì)的國內(nèi)投資法的有效解釋,則具有很大的不確定性,在運(yùn)用時(shí)要謹(jǐn)慎,尤其是要小心援引案例,以最大程度維護(hù)自身權(quán)益。

b)基本內(nèi)容

本文首先介紹了條約解釋原則在ICSID仲裁中的一般適用,ICSID仲裁中對于條約解釋原則的適用非常不統(tǒng)一,以VCLT為例,雖然ICSID仲裁中越來越多的裁決涉及VCLT解釋規(guī)則的適用,但有的仲裁庭認(rèn)定其為國際習(xí)慣法規(guī)則,有的仲裁庭則不認(rèn)定;有的仲裁庭甚至不適用VCLT的解釋規(guī)則。總之,ICSID仲裁對于條約解釋規(guī)則的一般適用,尚缺乏始終一貫的做法。

然后,本文介紹了有效解釋原則的一般國際法理論與實(shí)踐。其理論發(fā)展經(jīng)歷了二戰(zhàn)后首先由勞特派特闡述的有效解釋原則、菲茨莫里斯歸納的有效解釋原則、國際法委員會起草VCLT時(shí)所認(rèn)為的有效解釋原則以及VCLT制定之后ICJ對其適用過程中解讀的有效解釋原則這一系列的理論與實(shí)踐發(fā)展演變。總體而言,在迄今為止的國際法實(shí)踐中,對于有效解釋原則的理解還是具有非常大的不確定性。

在說明有效解釋原則的一般國際法理論與實(shí)踐的基礎(chǔ)上,本文進(jìn)一步通過各個(gè)典型案例闡釋了ICSID仲裁對有效解釋原則的不同適用?傊,ICSID仲裁中對有效解釋原則的明確適用,僅限于對雙邊投資協(xié)定本身的解釋,對國家單方面聲明或具有這一性質(zhì)的國內(nèi)法之有效解釋,目前暫時(shí)沒有統(tǒng)一做法。

9. 王貴國(主編),《“一帶一路”沿線國家法律精要》,浙江大學(xué)出版社(叢書,共11本)

本系列叢書是“一帶一路”沿線近40個(gè)重要國家的法律體系和規(guī)則制度精要,涉及的內(nèi)容主要包括各國的(1)海關(guān)體系,如海關(guān)當(dāng)局的權(quán)力、進(jìn)出口檢查規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)等;(2)對外貿(mào)易制度,如許可證制度、反傾銷和技術(shù)壁壘等;(3)外國直接投資,如外國直接投資的優(yōu)待措施,雙邊投資條約等;(4)貨幣銀行體系,如外匯制度、銀行制度等;(5)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面的法律,如項(xiàng)目融資、政府參與程度、外資參與限制等;(6)有關(guān)勞動管理方面的法律,如強(qiáng)制要求薪水、傷亡賠償?shù);?)環(huán)境法,如污染排放標(biāo)準(zhǔn)等;(8)相關(guān)糾紛解決方面的法律。本叢書由來自俄羅斯、哈薩克斯坦、印度、斯里蘭卡、日本、新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、英國、法國、德國、瑞士、埃及、希臘、意大利、荷蘭、土耳其等“一帶一路”沿線近40個(gè)重要國家的法律專家,直接用英文撰寫本國的法律及規(guī)則精要,充分體現(xiàn)了各該國國情。本系列叢書將為我國企業(yè)與“一帶一路”沿線國家順利展開經(jīng)貿(mào)活動、規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)提供有效指導(dǎo);同時(shí),也為我國政府相關(guān)部門提供直接、適時(shí)的決策參考意見。此外,在學(xué)理層面,此書將為我國與“一帶一路”沿線國家國際關(guān)系、國際政治和經(jīng)濟(jì)等相關(guān)領(lǐng)域的交叉學(xué)科理論研究提供新素材和理念。

三、下一步研究計(jì)劃

下一步研究計(jì)劃

下一步的主要工作是在收集到的研究資料的基礎(chǔ)上進(jìn)行各子課題報(bào)告和總報(bào)告的撰寫工作。中期檢查后的研究工作具體規(guī)劃為三個(gè)階段。

第一階段:2018年10月至2019年6月,這一階段將繼續(xù)補(bǔ)充和研究所需要的文獻(xiàn)資料,以及所需的實(shí)證補(bǔ)充調(diào)查,并在此基礎(chǔ)上開展五個(gè)子課題的研究及部分總報(bào)告的寫作。具體而言,這一階段課題組將在前期文獻(xiàn)基礎(chǔ)和實(shí)證調(diào)研的基礎(chǔ)上,就“一帶一路”的時(shí)代背景、實(shí)施進(jìn)展、法律供給的目標(biāo)及其與現(xiàn)實(shí)的差距等問題,展開系統(tǒng)研究。期間課題組將不定期舉行小規(guī)模研討,及時(shí)厘清相關(guān)問題的研究重點(diǎn),解決研究中遇到的新問題,形成數(shù)個(gè)階段性成果。

第二階段:2019年7月至2019年12月,這一階段將完成總研究報(bào)告《“一帶一路”的法律供給機(jī)制研究》初稿的寫作。具體而言,各子課題組計(jì)劃召開由學(xué)者、專家以及實(shí)務(wù)部門參加的研討會,就本子課題的研究成果進(jìn)行探討和鑒定,并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善各子課題下的學(xué)術(shù)論文和研究報(bào)告,并作出相關(guān)的政策建議。根據(jù)研討會的意見,課題組將在匯總各上一階段完成的各子課題報(bào)告及總報(bào)告部分的基礎(chǔ)上,對屆時(shí)完成的各項(xiàng)成果進(jìn)行梳理和總結(jié),整合成總研究報(bào)告初稿。

第三階段:2020年1至2020年6月,這一階段將召開專家座談會與研討會,征求總報(bào)告與子課題報(bào)告修改意見,并根據(jù)座談會與研討會上的意見修改完善報(bào)告。報(bào)告完善后將申請成果鑒定、成果提交;最終出版研究成果,完成課題。

子課題(一)

本子課題的研究目標(biāo),一方面是在理論方面深入探討并解答“一帶一路”法律供給與需求之間的關(guān)系,以明確實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略的新要求與新挑戰(zhàn);另一方面是在理論研究的基礎(chǔ)上,為沿線國家和政府相關(guān)決策部門提供切實(shí)可行的決策建議。綜上,本子課題的計(jì)劃完成的成果是在形成子課題研究報(bào)告的基礎(chǔ)上,完成一份決策建議報(bào)告;同時(shí),發(fā)表3篇或以上關(guān)于該議題的高水平學(xué)術(shù)論文。

子課題(二)

本子課題的研究目標(biāo),首先是對當(dāng)前“一帶一路”法律供給機(jī)制的現(xiàn)狀進(jìn)行系統(tǒng)的實(shí)證研究,以期為后續(xù)在此基礎(chǔ)上探討“一帶一路”法律供給改革的原則與方法提供基礎(chǔ)。考慮到本子課題以應(yīng)用為主的性質(zhì),其成果形式主要是研究報(bào)告,研究成果的使用去向,將是與國家推進(jìn)實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略緊密相關(guān)的政府決策部門,如外交部、商務(wù)部、海關(guān)總署等。本子課題結(jié)項(xiàng)時(shí),預(yù)期將就“現(xiàn)狀”問題形成一份不少于3萬字的調(diào)研及決策建議報(bào)告。當(dāng)然,報(bào)告形成的基礎(chǔ)是對相關(guān)學(xué)術(shù)理論進(jìn)行了深入研究,因此本子課題組負(fù)責(zé)人及成員還將圍繞此課題撰寫3-5篇學(xué)術(shù)論文,發(fā)表在國內(nèi)外主流的學(xué)術(shù)期刊上。

子課題(三)

本子課題的研究目標(biāo)探究如何構(gòu)建與“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施相匹配的實(shí)體法法律供給機(jī)制、以及如何具體設(shè)定關(guān)于市場準(zhǔn)入、金融服務(wù)、貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、投資待遇及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等核心方面的待遇和標(biāo)準(zhǔn)問題。通過采取歷史研究、實(shí)證研究和比較研究等方法,本課題預(yù)期從國內(nèi)法與國際法的角度對法律供給的構(gòu)建思路及具體待遇標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定提出具有可操作性的建議,以期為政府決策需求及企業(yè)戰(zhàn)略布局提供有力的理論支持。通過此研究,課題組期望在進(jìn)行系統(tǒng)理論研究、并結(jié)合必要實(shí)證調(diào)研的基礎(chǔ)上,形成一個(gè)關(guān)于“一帶一路”實(shí)體法法律供給的子課題總報(bào)告,并在該研究報(bào)告的基礎(chǔ)上,形成一份給相關(guān)立法及政府部門的決策建議;此外,學(xué)術(shù)理論研究方面,將完成并發(fā)表4篇或以上的學(xué)術(shù)論文。

子課題(四)

本子課題的研究目標(biāo)是旨在探討通過何種方式構(gòu)建與“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施相匹配的程序法供給機(jī)制、以及具體如何在現(xiàn)有的調(diào)解、仲裁、訴訟等爭端解決機(jī)制方面進(jìn)行改革,以更好地符合“一帶一路”戰(zhàn)略沿線國家的實(shí)際情況。本課題預(yù)期從國內(nèi)法與國際法的角度對相關(guān)程序法的供給機(jī)制提出具有可操作性的改革建議,以期為列國政府、企業(yè)及個(gè)人更深度參與“一帶一路”戰(zhàn)略的貿(mào)易和投資等跨國經(jīng)濟(jì)活動提供有力司法保障。通過此研究,課題組亦期望在國際爭端解決等相關(guān)學(xué)科領(lǐng)域開拓新的研究主題,豐富學(xué)術(shù)研究維度,并緊密結(jié)合實(shí)務(wù)及案例對學(xué)術(shù)思想理論起到互補(bǔ)作用。

預(yù)期成果: 課題組將在進(jìn)行系統(tǒng)理論研究、并結(jié)合必要實(shí)證調(diào)研的基礎(chǔ)上,形成一個(gè)關(guān)于“一帶一路”程序法供給的子課題報(bào)告,并在該研究報(bào)告的基礎(chǔ)上,形成一份政策文件形式的給相關(guān)立法及政府部門的決策建議;此外,在相關(guān)學(xué)術(shù)理論研究方面,預(yù)計(jì)完成并發(fā)表5篇或以上的學(xué)術(shù)論文。

子課題(五)

本子課題是一項(xiàng)以實(shí)踐應(yīng)用為主的研究,因此在研究方法方面,首先需要進(jìn)行大量的調(diào)查研究,廣泛搜集各種相關(guān)經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)、金融指標(biāo)、法治指數(shù)等,進(jìn)行實(shí)證研究,以其結(jié)果作為后續(xù)設(shè)計(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)評估與評級制度構(gòu)建之重要基礎(chǔ)。除傳統(tǒng)法學(xué)學(xué)科常用的文本分析、比較研究等方法外,也將引入經(jīng)濟(jì)學(xué)、金融學(xué)等領(lǐng)域的研究工具。

本子課題的研究目標(biāo),首先是對當(dāng)前“一帶一路”推進(jìn)實(shí)施的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究,以期為后續(xù)在此基礎(chǔ)上探討“一帶一路”法律風(fēng)險(xiǎn)評估與評級機(jī)制提供基礎(chǔ)。通過模型建立,本課題將試圖構(gòu)建起以法律風(fēng)險(xiǎn)指數(shù)為核心的評估和評級制度。這些研究成果的去向,將主要是與沿線國家推進(jìn)實(shí)施“一帶一路”戰(zhàn)略緊密相關(guān)的政府決策部門,如外交部、商務(wù)部、海關(guān)總署等;同時(shí),也將對相關(guān)企業(yè)和個(gè)人投資者在沿線國家內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易和投資活動,提供直接的決策參考。本子課題結(jié)項(xiàng)時(shí),預(yù)期將圍繞“法律風(fēng)險(xiǎn)及評估評級”問題形成一份不少于3萬字的調(diào)研及決策建議報(bào)告,以及圍繞此課題撰寫3-5篇學(xué)術(shù)論文,發(fā)表在國內(nèi)外主流的學(xué)術(shù)期刊上。

(課題組供稿)

(責(zé)編:孫爽、閆妍)
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