民間規(guī)范與地方立法研究的中期檢查報告

一、研究進展情況

（一）研究計劃總體執(zhí)行情況及各子課題進展情況

首先，本課題于2017年1月14日在湖南省長沙市佳興世尊酒店舉行了開題報告會。貴州社會科學(xué)院院長吳大華教授，江蘇省地方法治研究院院長龔?fù)⑻┙淌冢�上海師范大學(xué)人權(quán)與法治研究所所長、中國法學(xué)理論研究會副會長劉作翔教授，貴州師范大學(xué)副校長徐曉光教授，中國海洋大學(xué)法政學(xué)院副院長桑本謙教授，廈門大學(xué)法學(xué)院周赟教授，中南大學(xué)法學(xué)院院長陳云良教授，中南大學(xué)法學(xué)院謝暉教授，湖南省法理學(xué)研究會會長、中南大學(xué)法學(xué)院胡平仁教授，中南大學(xué)法學(xué)院彭中禮教授等出席會議。專家認為，本課題的研究難點在于基礎(chǔ)理論的薄弱，必須在后期研究中構(gòu)建民間規(guī)范進入地方立法中的理論范式，為地方立法實踐中吸收、認可、整合民間規(guī)范提供理論支持。另外，民間規(guī)范與地方立法不僅是一個重大理論課題，也是一個重大的實踐課題，相關(guān)實證材料的匱乏、相關(guān)專門研究的不足極大制約本課題的展開。課題研究必須具有扎實的實證資料支持，研究的成果才能對實踐具有指導(dǎo)能力。

其次，本課題進行了廣泛的調(diào)研，收集、整理了與課題相關(guān)的大量文獻。

本課題組成員分別奔赴對西藏、湖南、廣東、福建、陜西、山東、北京、貴州等地進行了詳細的調(diào)研活動，對省級地方立法機構(gòu)、民族自治地方立法機構(gòu)、設(shè)區(qū)的市立法機構(gòu)、經(jīng)濟特區(qū)立法機構(gòu)的負責(zé)人、立法專家、地方民眾等進行了采訪，對各個地方立法文件中涉及到民間規(guī)范的規(guī)則進行總結(jié)，形成了約50萬字的前期調(diào)研報告。同時，本課題還就研究中遇到的問題進行了專題研究。如，在實地調(diào)研中發(fā)現(xiàn)不同地方立法對民間規(guī)范吸收的方式不一樣，因之就該問題展開專題調(diào)研，對地方立法中的法律文件進行歸類，發(fā)現(xiàn)地方立法可以劃分為：執(zhí)行性地方立法、自治性地方立法與試驗性地方立法。在執(zhí)行性地方立法中，認可民間規(guī)范乃是把國家法的原則和精神搭架在具有相容性的地方民間規(guī)范中,以利其貫徹落實；在自治性地方立法中，則是對地方事務(wù)在地方事權(quán)范圍內(nèi)，予以規(guī)范化、法律化，其重要根據(jù)是業(yè)已形成的地方的非正式制度（民間規(guī)范）；在試驗性地方立法中，盡管有更多創(chuàng)制因素,但也不排除對已經(jīng)形成的規(guī)范事實（非正式制度事實）的認可。此外，課題基礎(chǔ)研究資料通過中國知網(wǎng)、westlaw、國內(nèi)外政府機關(guān)的網(wǎng)頁以及國外專業(yè)數(shù)據(jù)庫獲得；向主要國家和地區(qū)的地方立法機構(gòu)求助，獲取一手材料和數(shù)據(jù)。

再次，根據(jù)前期的調(diào)研與收集的文獻，發(fā)表了一系列高水平論文（截止2018年7月，本課題共發(fā)表CSSCI期刊論文19篇）。代表性論文有：《論民間法對法律合法性缺陷的外部救濟》，載《東方法學(xué)》2017年第4期；《論我國地方立法對民間規(guī)范的認可》，載《湖湘論壇》2018年第1期；《“可以適用習(xí)慣”的法教義學(xué)解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期；《從強契約、商談可接受證成法律之為制度修辭》，載《法學(xué)評論》2018年第2期；《從弱契約、利益可接受證成法律之為制度修辭》，載《政法論叢》2018年第2期；《論地方立法中的民間規(guī)范——以設(shè)區(qū)的市立法為例》，載《湖湘論壇》2018年第1期。以上研究對地方立法認可民間規(guī)范，設(shè)區(qū)的市立法對民間規(guī)范的吸收，我國民法典編撰中的民間規(guī)范適用，民間規(guī)范與國家法律互動等具體問題進行了系統(tǒng)性研究，在學(xué)術(shù)上逐步構(gòu)建起民間規(guī)范進入地方立法的理論模型，同時也為法治實踐，特別是地方立法中，吸收、整合、認可民間規(guī)范提供了具有可操作性的方法。

最后，現(xiàn)階段，各子課題還在進行實地調(diào)研、資料收集、文獻整理等作業(yè)。各個子課題以省、自治區(qū)、直轄市為單位，對省級地方立法、民族區(qū)域自治立法、經(jīng)濟特區(qū)立法、設(shè)區(qū)的市立法中涉及到民間規(guī)范的法律文件整理出來，然后進行系統(tǒng)化的梳理、總結(jié)。但在當(dāng)代中國，雖然理論界和實務(wù)界對民間規(guī)范的意義已經(jīng)非常看重，但是大規(guī)模整理民間習(xí)慣的學(xué)術(shù)活動或者調(diào)研活動從未展開過。各個子課題正在進行此項工作。當(dāng)然，在此過程中，各個子課題也取得了一些階段性的成果，主要有：《善治視域下民間規(guī)范的價值定位和正當(dāng)性基礎(chǔ)——以地方立法權(quán)擴容為基點的分析》，載《湖湘論壇》2018年第1期；《民間規(guī)范權(quán)利的成因、特征及司法識別》，載《求索》2017年第6期；《論恥感文化與民間規(guī)范》，載《東方法學(xué)》2018年第2期。

（二）調(diào)查研究及學(xué)術(shù)交流情況

一方面，本課題以開展了大量的實地調(diào)研，對西藏、湖南、廣東、福建、陜西等地進行了詳細的調(diào)研活動，收集了大量的資料，并對這些資料進行了初步整理，形成了一些階段性研究成果，CSSCI來源期刊《湖湘論壇》在2018年第一期集中發(fā)表了這些論文成果，在學(xué)界引起了一定的反響。當(dāng)下，本課題正以省、自治區(qū)、直轄市為單位，對省級地方立法、民族區(qū)域自治立法、經(jīng)濟特區(qū)立法、設(shè)區(qū)的市立法中涉及到民間規(guī)范的法律文件整理出來，然后進行系統(tǒng)化的梳理、總結(jié)。通過此種整理，全面分析我國民間習(xí)慣與地方立法的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)其中的問題，并對如何進一步促進民間規(guī)范進入地方立法提出可行性對策。

另一方面，圍繞著本課題主題，開展了大量的全國性的學(xué)術(shù)交流活動�！暗谑�三屆全國民間法/民族習(xí)慣法學(xué)術(shù)研討會”于2017年6月2日至4日在湖南懷化召開，本次會議的主題為“民間法與地方立法”。會議共收到論文100余篇；實際參會代表100余人，分別來自浙江大學(xué)、山東大學(xué)、廈門大學(xué)、四川大學(xué)、中南大學(xué)、蘭州大學(xué)等全國知名高校。在3天時間里，代表們圍繞著大會主題進行務(wù)實的學(xué)術(shù)探討。2017年10月27日至28日，在中國人民公安大學(xué)召開第十二屆全國法律方法論壇。會議共收到來自全國各地專家學(xué)者50余篇學(xué)術(shù)論文。參會代表分別來自重慶大學(xué)、南開大學(xué)、中南大學(xué)、蘭州大學(xué)、華東師范大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)、中國政法大學(xué)等高校以及廣東省委黨校、甘肅省律協(xié)和誠公律師事務(wù)所等部門。報告共分四場，會議圍繞“警察法治與警察執(zhí)法方法”的主題展開深入探討交流。此外，各個子課題負責(zé)人還于2017年10月底在北京舉行碰頭會，對本課題所涉及到的重點、難點問題進行了深入研討，通報各自所負責(zé)的子課題的最新進展，溝通規(guī)劃下一步研究活動。

（三）成果宣傳推介情況

第一，以“全國民間法/民族習(xí)慣法學(xué)術(shù)研討會”、“全國法律方法論壇”兩個全國性會議為陣地，交流成果，宣傳課題。于2017年6月2日至4日在湖南懷化召開“第十三屆全國民間法/民族習(xí)慣法學(xué)術(shù)研討會”，本次會議專門就“民間法與地方立法”進行探討，參會的專家、學(xué)者100余人，向大會提交的學(xué)術(shù)論文共計100余篇。2017年10月27日至28日，在中國人民公安大學(xué)木樨地校區(qū)召開了第十二屆全國法律方法論壇。論壇以“警察法治與警察執(zhí)法方法”為主題，共收到來自全國各地專家學(xué)者50余篇學(xué)術(shù)論文。

第二，在首席專家謝暉教授任主編的《民間法》（CSSCI來源集刊）期刊上推介本課題研究成果，引導(dǎo)學(xué)界關(guān)注“民間規(guī)范與地方立法”這一重大理論與實踐課題�！墩撁耖g法的象征意義》，《方法論視野下的盧埃林》、《特殊弱勢群體權(quán)益保護、社區(qū)認同與精神衛(wèi)生立法——從長沙市精神障礙患者救助和管理的地方立法出發(fā)》、《<反家庭暴力法>立法目的及其實現(xiàn)》、《農(nóng)村集體林權(quán)改革:從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的改造》等本課題的研究成果均發(fā)表于《民間法》，這些論文在學(xué)術(shù)界與實務(wù)界產(chǎn)生了一定的影響。

第三，本課題首席專家謝暉教授持續(xù)在《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》上主持“ 民間法、民族習(xí)慣法專欄”，在《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》上主持“民間法與法文化”。這些學(xué)術(shù)欄目吸引了大批學(xué)者，特別是大批青年學(xué)者關(guān)注“民間法與地方立法”這一課題，也在這些欄目上重點推介了本課題，使得民間規(guī)范的研究已經(jīng)成為了學(xué)術(shù)界的熱點課題，也為地方立法實踐提供了堅實的理論支持。

（四）研究中存在的主要問題、改進措施，研究心得、意見建議

1. 存在的主要問題、改進措施

（1）雖然本課題開展了大量的實地調(diào)研活動，掌握了大量的相關(guān)文獻資料，也形成了一系列的學(xué)術(shù)論文成果，但本課題還欠缺對策性研究報告。在下一階段研究中，本課題將在前期研究基礎(chǔ)之上，全面分析我國民間習(xí)慣與地方立法的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)其中的問題，并對如何進一步促進民間規(guī)范進入地方立法提出可行性對策，并從實踐層面確立地方立法吸收民間規(guī)范的方法與路徑，為國家層面的決策提供參考建議。

（2）因為前期調(diào)研任務(wù)過重，課題進度略顯緩慢。成果總體來看，雖然成果的質(zhì)量都比較高，但形式單一、數(shù)量不多。下一階段，本課題將調(diào)動各個子課題組成員的積極性，在總結(jié)前期調(diào)研資料的基礎(chǔ)之上，撰寫更多高質(zhì)量學(xué)術(shù)論文及高水平研究報告；針對地方立法實踐中的重大問題提出可行性方案，將研究成果運用于法治實踐中。

（3）研究中對國外相關(guān)研究成果關(guān)注不夠。前期主要在國內(nèi)展開實地調(diào)研活動，沒有把視野擴展到國外。下一階段研究，要對域外相關(guān)研究進行系統(tǒng)性梳理，對域外的相關(guān)實踐進行總結(jié)，一方面立足于“中國語境”，另一方面也要借鑒“世界經(jīng)驗”，爭取作出更多成果。

2. 研究心得、意見建議

首先，本課題研究要扎根中國大地，關(guān)切中國社會，回應(yīng)中國問題，提出中國方案，要以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)，學(xué)習(xí)貫徹黨的十九大精神，繼續(xù)進行扎扎實實的研究，為我國法學(xué)研究與法治建設(shè)作出更大的貢獻。

其次，在研究民間規(guī)范與地方立法時，必須對地方立法進行類型化處理。地方立法可劃分為：執(zhí)行性地方立法、自治性地方立法與試驗性地方立法，這些地方立法類型都需對民間規(guī)范予以認可，但吸收民間規(guī)范的具體方式、路徑等均存在重大差異。將如上差異予以類型化的學(xué)理表達，是本課題的重要任務(wù)。

最后，在研究中，我們發(fā)現(xiàn)法律常常出現(xiàn)合法性缺陷，無論是哪種缺陷，一旦發(fā)生,就需要尋求救濟,其救濟的基本方式有立法救濟和司法救濟。其中司法救濟是一種針對個案的日常救濟。司法救濟法律合法性缺陷的資源和方式有兩種：一是在法律體系內(nèi)部尋求救濟方案和資源的內(nèi)部救濟，二是在法律體系外部尋求救濟方案和資源的外部救濟。其中外部救濟即民間法的救濟。在地方立法過程中，要注重總結(jié)司法過程中所運用到的民間規(guī)范。因而本課題雖然主要關(guān)注民間規(guī)范與地方立法，同時也要強調(diào)對民間規(guī)范在司法、執(zhí)法、守法等各個法治環(huán)節(jié)中的狀態(tài)考察。只有把這項工作做好，才能找尋到地方立法整合民間規(guī)范的具體實踐路徑。

二、研究成果情況

（一）代表性成果簡介

1.《論民間法對法律合法性缺陷的外部救濟》，載《東方法學(xué)》2017年第4期。

本文指出，法律的合法性缺陷包括了價值缺陷和技術(shù)缺陷。無論是哪種缺陷，一旦發(fā)生，就需要尋求救濟，其救濟的基本方式有立法救濟和司法救濟。其中司法救濟是一種針對個案的日常救濟。司法救濟法律合法性缺陷的資源和方式有兩種：一是在法律體系內(nèi)部尋求救濟方案和資源的內(nèi)部救濟；二是在法律體系外部尋求救濟方案和資源的外部救濟。其中外部救濟即民間法的救濟。民間法是個內(nèi)涵豐富、外延廣闊的概念。作為非正式法源且對司法實踐中具有規(guī)范意義的民間法，必須具備八個基本條件。對法院和法官而言，在司法實踐中運用作為非正式法源的民間法，是一種權(quán)利。民間法作為法律合法性缺陷的外部救濟資源，只有經(jīng)過法律授權(quán)和必要的司法審查程序后，才能和案件事實結(jié)合，構(gòu)造裁判規(guī)范，從而完成其對法律合法性缺陷的外部救濟。

2.《論我國地方立法對民間規(guī)范的認可》，載《湖湘論壇》2018年第1期。

本文指出，對民間規(guī)范的認可，貫穿于地方立法的所有類型中。不論是執(zhí)行性地方立法、自治性地方立法還是試驗性地方立法，都需對民間規(guī)范予以認可。前者的認可乃是把國家法的原則和精神搭架在具有相容性的地方民間規(guī)范中，以利其貫徹落實；中者則是對地方事務(wù)在地方事權(quán)范圍內(nèi)，予以規(guī)范化、法律化，其重要根據(jù)是業(yè)已形成的地方的非正式制度（民間規(guī)范）；后者盡管有更多創(chuàng)制因素，但也不排除對已經(jīng)形成的規(guī)范事實（非正式制度事實）的認可。地方立法的形式,主要是認可，而不是創(chuàng)制。

3.《“可以適用習(xí)慣”的法教義學(xué)解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第2期。

本文指出，如何理解“可以適用習(xí)慣”是個應(yīng)當(dāng)從法教義學(xué)視角論述的話題。法教義學(xué)追求法學(xué)解釋的法律規(guī)范引導(dǎo)、裁判效果取向和法律體系化建構(gòu)，它們分別是法教義學(xué)的前提、目的和方法。以此來衡量，則“可以適用習(xí)慣”這一法律規(guī)定中的“可以”、“適用”和“習(xí)慣”等具體詞匯，都應(yīng)得到符合法律原則和精神宗旨的、用以維護法律和裁判嚴肅性的、補強法律體系及其效力的教義學(xué)解釋。本著法教義學(xué)的這些宗旨，本文嘗試對“可以適用習(xí)慣”這個法定內(nèi)容中的具體詞匯予以解釋。

4.《從強契約、商談可接受證成法律之為制度修辭》，載《法學(xué)評論》2018年第2期。

本文指出，社會契約論是近、現(xiàn)代民主法律制度的基礎(chǔ)性觀念。但如果著眼于人類歷史長河來考察，社會契約可以一分為二：即前現(xiàn)代社會的“弱契約”和近、現(xiàn)代社會的“強契約”。所謂“強契約”，是建立在主體商談基礎(chǔ)上的契約。其可接受性，也來自主體間的商談實踐。法律既然是商談實踐的產(chǎn)物，是商談共識的結(jié)果，則法律也因之獲得了制度修辭的屬性。所以，強契約及商談可接受這些概念，在邏輯上為法律之為制度修辭找到了證成根據(jù)。

5.《從弱契約、利益可接受證成法律之為制度修辭》，載《政法論叢》2018年第2期。

本文指出，社會契約的實踐形態(tài)，可分為兩種：其一是近代以來建立在民主憲制基礎(chǔ)上的社會制度，它以民主為前提，以憲法和法律作為社會契約的具體表現(xiàn)形式，這種契約即強契約；其二是建立在法律規(guī)則基礎(chǔ)上的社會制度，其特點是社會主體對法定利益的可接受性，因此，這種社會契約乃是人們對當(dāng)下法律進行利害權(quán)衡的產(chǎn)物。盡管這里的法律沒有經(jīng)過民主的程序，但只要其對社會主體能收到"兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕"的效果，并因之而被人們所接受，那么，它客觀上就是一種社會契約-弱契約。經(jīng)由弱契約的這一邏輯，也會證成法律之為制度修辭的屬性。法律的修辭特征，意味著法學(xué)只能堅持價值——實用路向的邏輯，而不是事實——科學(xué)路向的邏輯。

6.《論地方立法中的民間規(guī)范——以設(shè)區(qū)的市立法為例》，載《湖湘論壇》2018年第1期。

本文指出，設(shè)區(qū)的市立法關(guān)注民間的規(guī)范資源,一方面緣于在日常生活中，民間規(guī)范發(fā)揮事實上的規(guī)范功能；另一方面民間規(guī)范也是調(diào)整社會結(jié)構(gòu)的有效手段。民間規(guī)范資源從來源看可以分為基于傳統(tǒng)的民間規(guī)范、基于法律而產(chǎn)生的民間規(guī)范和基于新型社會現(xiàn)象而產(chǎn)生的民間規(guī)范；從作用來看可以分為交往型的民間規(guī)范和管理型的民間規(guī)范。設(shè)區(qū)的市在立法過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的民間規(guī)范，堅持有效立法、立有效之法，堅持宏觀指導(dǎo)與具體表達相結(jié)合，通過吸收和引導(dǎo)等方式，堅持科學(xué)立法與公眾參與相結(jié)合，實現(xiàn)民間規(guī)范資源合理進入地方立法。

（二）階段性成果清單

三、下一步研究計劃

1.調(diào)研與資料整理階段（2018年7月-2018年10月）

繼續(xù)調(diào)研省級地方立法機構(gòu)、民族自治地方立法機構(gòu)、設(shè)區(qū)的市立法機構(gòu)、經(jīng)濟特區(qū)立法機構(gòu)，找出地方法律文件中涉及到民間規(guī)范的部分，并對這些內(nèi)容進行整理、總結(jié)，分析我國民間習(xí)慣與地方立法的現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)其中的問題，并對如何進一步促進民間規(guī)范進入地方立法提出可行性對策。

2.研究報告撰寫與成果發(fā)表階段（2018年7月-2018年12月）

各個子課題組根據(jù)前期調(diào)研所獲得的資料、數(shù)據(jù)，分析民間規(guī)范與地方立法中的重大理論與實踐問題，撰寫高水平學(xué)術(shù)論文，同時完成本課題研究報告的初稿。此外，根據(jù)前期研究，形成高質(zhì)量學(xué)術(shù)論文、學(xué)術(shù)著作，并積極發(fā)表、出版。

3.總報告形成和征求意見階段（2019年1月-2019年5月）

對前期完成的各個子課題研究報告的初稿進行整合，進一步理順各個子課題之間的關(guān)系，對研究報告中涉及到的重大理論與實踐問題進行反復(fù)研討，形成本課題的研究報告。就本課題的研究報告，向國內(nèi)外專家、學(xué)者、實務(wù)部門人士廣泛征求意見。

4.修改完善階段（2019年6月-2019年12月）

對前期所收集的意見進行匯總，并對這些意見進行歸納、總結(jié)，各個子課題組根據(jù)意見認真修改、完善研究課題報告，對報告中的一些重點、難點問題進行深入研討，并完成課題最終定稿，進行結(jié)題準備。

（課題組供稿）