律學(xué)傳統(tǒng)及向法學(xué)的知識轉(zhuǎn)型

歷史上中國社會的治理主要不是靠法治，而是靠禮治，形成“禮制為體，法制為用，出禮入刑，禮法結(jié)合”的獨特文明秩序。但是，不能忽視法典在秩序維系中的重要作用，誠如陳寅恪先生所言，“夫政治社會一切公私行動，莫不與法典相關(guān)，而法典為儒家學(xué)說具體之實現(xiàn)。故二千年來華夏民族所受儒家學(xué)說之影響，最深最巨者，實在制度法律公私生活之方面”。所以，法典實際上是網(wǎng)絡(luò)公私行為，建構(gòu)中國文明秩序的樞紐。

律學(xué)是中國古代關(guān)于法典律令的學(xué)問，其內(nèi)涵和外延，學(xué)界尚無統(tǒng)一認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為律學(xué)是中國古代特有的一門學(xué)問，是古代法學(xué)的重要組成部分；也有學(xué)者認(rèn)為律學(xué)就是中國古代的法學(xué)。筆者認(rèn)為，從內(nèi)涵上說，律學(xué)可有狹義與廣義之分。狹義的律學(xué)主要是法律的解釋、注釋、整理等解釋學(xué)方面，是一項專門工作，可以稱之為律令解釋學(xué)。廣義的律學(xué)則指一切與法律相關(guān)的學(xué)問的總稱，包括對一般法律問題的看法、對律令的解釋和注釋、官吏審理案件時的注解和論證技術(shù)等；廣義上的律學(xué)存在于官方和民間，無論是官方認(rèn)可的解釋法律的活動，還是民間對律文、案件處理的看法，都可以包括在內(nèi)，它的主體涉及士和士大夫兩個知識人群體。

追根溯源，律學(xué)肇始于春秋時期，其時有鑄刑鼎、鑄刑書之事。其后稱“法”，“法者編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓”，法家提倡以法治理；管仲、商鞅、申不害、韓非等相繼而起，提出法的公開性、平等性、客觀性、強(qiáng)制性等理論，開創(chuàng)了中國律學(xué)發(fā)展的先河。商鞅相秦，改法為律，為律學(xué)發(fā)展奠定制度性基礎(chǔ)。漢承秦制，蕭何作《九章律》，兩漢出現(xiàn)習(xí)律世家，“世修其業(yè)”，“漢來治律有家，子孫并世其業(yè)，聚徒講授至數(shù)百人”。（參見陳顧遠(yuǎn)《中國法制史概要》）漢代儒家通過注釋法律的方法，引禮入律，開啟法律儒家化（或儒學(xué)法家化）進(jìn)程。及至魏晉，注律分為兩派，一為杜預(yù)、一為張斐，成為晉朝律學(xué)正宗，此外劉頌等人也注釋律令。晉朝不僅存在注釋法律，還產(chǎn)生了律學(xué)專論方面的著作，如杜預(yù)的《刑法律本二十一卷》和《奏上律令注釋》，張斐的《律表》《律解》《漢晉律序注》等。按照陳顧遠(yuǎn)先生的說法，律學(xué)在東晉時開始衰落，東晉以后“胡族稱強(qiáng)，閥閱階級乘時而盛，清談相尚，不重名法；且治亂無關(guān)于心，帝王非其所貴，益無求于律令，律學(xué)之衰蓋自此始”�？梢姡�律學(xué)衰落是隨著律的衰落而來的。其后唐朝出現(xiàn)集大成的《唐律疏議》，為古代律學(xué)之高峰。宋代以后律學(xué)更加衰落，“經(jīng)唐以后，帝王之權(quán)力益增，更無人敢妄言法令者，且唐尚詞章，宋尚道學(xué)，明尚制藝，清則異族入國，人皆逃于考據(jù)，是又士各有其所趨，律學(xué)直淪為小道矣”。當(dāng)然，這一論斷是建立在狹義律學(xué)基礎(chǔ)上的，若從廣義的律學(xué)來看，其并未衰落。

宋朝敕重于律，官方不像之前那么重視律，律學(xué)轉(zhuǎn)而在民間以“訟學(xué)”的方式存在。隨著土地私有制的深化和商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間特別是江南一帶興起“好訟”之風(fēng)，因應(yīng)需要產(chǎn)生“訟學(xué)”和“訟師”。訟師并非信口雌黃，也需要按照儒家文化的觀念解釋律令，以律這個最基本的文本為依憑。訟師的活動在風(fēng)氣上改變著中國民間的意識，也在一定程度上促進(jìn)著律學(xué)的發(fā)展。另外還有一類人也促進(jìn)了律學(xué)的發(fā)展，這便是游幕的幕友（俗稱“師爺”）。他們在處理民刑事案件時，細(xì)考事實嚴(yán)格遵守律令，律文不足時則加以詮釋，律無明文時則援引別條、成案及禮經(jīng)、道義之例，以求得合乎情理的結(jié)果。因此，從廣義上來說，律學(xué)的發(fā)展一直延續(xù)到清末。

律學(xué)主要是對于既定的律令進(jìn)行解釋、論證和補(bǔ)充，在這個意義上來說，律學(xué)的主體部分是律令解釋學(xué)。律令解釋學(xué)具備以下特點：第一，它嚴(yán)格遵循律條的規(guī)定，這是解釋律文的基礎(chǔ)和前提。在律文沒有規(guī)定的地方，則援引其他律條比照處理，在沒有律條可以援引時則引據(jù)儒家經(jīng)義中的人倫觀念和天理人情徑行判斷。第二，非官方的律解釋，不像西方的法律解釋學(xué)，會用自然法或者上帝的觀念來糾正法律偏頗，而是在律文框架內(nèi)進(jìn)行解釋，即便是擴(kuò)充解釋也不會推倒原來的法律。從另一個層面上來說，律令解釋學(xué)解釋的是個案問題，而不是關(guān)于法律原理問題的論述。第三，在對于法律的解釋中，各種解釋方法被廣泛應(yīng)用，與現(xiàn)代的解釋學(xué)有很多共同之處，但卻沒有形成邏輯學(xué)。這也是中國的律學(xué)最終只是作為一種實踐技藝，沒有發(fā)展成為一門科學(xué)的重要原因之一。

律學(xué)在帝制中國末期呈現(xiàn)衰落勢頭，這個衰落主要是外力作用的結(jié)果，是整體制度設(shè)計無力應(yīng)對西方挑戰(zhàn)所致。1840年，中國經(jīng)歷“三千年未有之大變局”，開啟現(xiàn)代化之路。從器物到制度再到文化，次第轉(zhuǎn)型。清末之際，百孔千瘡，內(nèi)外交迫，清廷行新政，廢科舉，興學(xué)堂，派五大臣出洋考察，令沈家本、伍廷芳“參考古今，博稽中外”，主持變法修律。《大清現(xiàn)行刑律》《大清新刑律草案》《法院編制法》等相繼制定頒行，中國由此進(jìn)入繼受西方法律的時代。“皮之不存，毛將焉附”，傳統(tǒng)的“律”這個載體的消逝，直接導(dǎo)致律學(xué)的衰落。自同文館教授國際公法開始，經(jīng)法政學(xué)堂、法政學(xué)校的教育催化，到蔡元培改革后的北京大學(xué)，中國現(xiàn)代法學(xué)經(jīng)歷半個多世紀(jì)的孕育終至化繭成蝶，落地生根。

律學(xué)在中國存時甚久，然而一兩千年的歷史終究抵不過西潮掀開的新頁，頃刻之間雨打風(fēng)吹去。律學(xué)與法學(xué)之間是否有聯(lián)系，是一個爭論不已的問題。

一種觀點認(rèn)為兩者絕無關(guān)系，無論是法律理念還是法律解釋應(yīng)用方式，都存在著巨大差別。這種觀點其實是把“律學(xué)”和“法學(xué)”視為法律知識的兩種不同典范。按照托馬斯·庫恩的典范理論，典范代表一個特定社群的成員所共享的信仰、價值與技術(shù)等構(gòu)成的整體；不同典范之間不可共量，它們最基本的觀點、方法論、要解決的問題不同，使用的概念也不同，從不同典范觀察問題會看到不同的東西。因此，律學(xué)和法學(xué)各自代表了一個豐富的知識系統(tǒng)，其內(nèi)涵和外延都不相同，兩者不可共量，也不可能存在傳承關(guān)系，律學(xué)不可能內(nèi)化存在于現(xiàn)代法學(xué)之中。

另一種觀點不這樣認(rèn)為。從形式上來看，清末變法移植西方法律，絕大多數(shù)的理念和概念都是從西方直接移植而來，與傳統(tǒng)概念和刑律觀念大不一樣，兩者斷裂甚為顯明。然而移植而來的西方法學(xué)要在中國土壤中生根發(fā)芽，不能不借助中國的文化氛圍，否則難以獲得良好的社會效果。無論技藝也好，學(xué)術(shù)也罷，律學(xué)和法學(xué)作為研究法律這樣一個處理社會糾紛規(guī)范的學(xué)問，都首先是應(yīng)用型的，其目的都是為了定紛止?fàn)�；其研究對象的一致，反映在學(xué)術(shù)上，應(yīng)對方式閉門造車出門合轍也是大有可能的；是故律學(xué)和法學(xué)常常具有某種相似或“暗合”。從功能角度來說，二者具有對應(yīng)關(guān)系和可比較性。

清末以來，以沈家本為代表的法政學(xué)人，深入研究古代律學(xué)文獻(xiàn)，“就前人之成說而推闡之，就舊日之案情而比附之，大可與新學(xué)說互相發(fā)明”，以期為法律知識的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型提供養(yǎng)料。他作《歷代刑法考》，并非為考據(jù)而考據(jù)，而是通過研究歷史觀照現(xiàn)時，在歷史中求史識，找出一條通古今之變的道路來。他曾說，“我法之不善者當(dāng)去之；當(dāng)去而不去，是之為悖。彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取而不取，是之為愚”，而他確實找到了律學(xué)與法學(xué)共通的訣竅：“新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密，然大要總不外‘情理’二字，無論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也，所貴融會而貫通之�！边@一“情理”，可謂是律學(xué)及律學(xué)解釋的精髓所在，也可作為法學(xué)的基礎(chǔ)。如此，律學(xué)和法學(xué)以此為系，在最高哲理層面二者的接續(xù)和繼承還是存在的。

（本文系中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助項目“國家現(xiàn)代化進(jìn)程中的法學(xué)與法制：理論與實踐的雙向作用”（BLX201831）階段性成果）

（作者單位：北京林業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院）