人文化成：自下而上的傳統(tǒng)法秩序生成觀

《漢書·刑法志》中所表達(dá)的圣人“制禮作教，立法設(shè)刑，動(dòng)緣民情，而則天象地”的法生成觀念表明，圣人所立之法必須根植于人情人心。而所謂“則天象地”，所效法的不僅僅是天地間的自然法則，更需要效法生長(zhǎng)于此天地間的人間生活法則。故而才有后來《唐律疏議》中所說的“莫不憑黎元而樹司宰，因政教而施刑法”。上述材料中所體現(xiàn)的法生成觀念其實(shí)來自于先秦儒家因情制禮（法）的思想。儒家認(rèn)為，法律禮儀等國家制度的產(chǎn)生源于滿足人性發(fā)展的需要，因此，禮樂刑政等制度應(yīng)該是發(fā)乎于人性之中順應(yīng)人性的，而不應(yīng)該是外在于人企圖去改造人性的。孟子在與告子的爭(zhēng)論中指出：“人能順杞柳之性而以為桮棬乎？將戕賊杞柳而后以為桮棬也？將戕賊杞柳而以為桮棬，則亦將戕賊人性而以為仁義與。率天下之人而禍仁義者，必子之言夫！”因此，在儒家看來，禮與法一樣都應(yīng)該是根植于人的生活與人性之中的，而不應(yīng)該企圖以制度拔高人性，以制度來改造生活。

通過社會(huì)習(xí)慣引領(lǐng)道德向上

儒家理想的社會(huì)秩序是通過士人君子在社會(huì)中的表率與教導(dǎo)所形成的，此種社會(huì)秩序的形成不依賴于圣君明主的制度構(gòu)建，而是依靠全體百姓在士人君子的引領(lǐng)下所形成的禮制規(guī)范與社會(huì)習(xí)俗來調(diào)整人際關(guān)系、穩(wěn)定社會(huì)秩序。儒家所提倡的德禮教化實(shí)際上就是努力在社會(huì)中形成一種能引導(dǎo)個(gè)人道德向上的文化模式和社會(huì)習(xí)慣，同時(shí)，也通過社會(huì)習(xí)慣的改變來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)中的人的普遍行為的引領(lǐng)。西周的禮樂文明所營造的正是一種“有條理的生活方式”，由此衍生的行為規(guī)范對(duì)民間社會(huì)的生活各個(gè)方面都加以面面俱到的調(diào)整。繼承了西周禮樂文明的先秦儒家有目的地對(duì)傳統(tǒng)具有宗教色彩的禮樂制度進(jìn)行了改造，以突出其人文的意義，顯著強(qiáng)調(diào)其中文化模式的意義。

儒家德治的最終目的就是要使刑政措而不用，以德化民，實(shí)現(xiàn)垂拱而治。子路、曾皙、冉有、公西華侍坐，孔子問四位弟子的治國韜略，最后曾皙的回答最為接近孔子的政治追求：“（曾皙）曰：莫春者，春服既成，冠者五六人，童子六七人，浴乎沂，風(fēng)乎舞雩，詠而歸。夫子喟然嘆曰：吾與點(diǎn)也。”過去學(xué)者常以此言來說明孔子的人生理想，而忽視了其中儒家所蘊(yùn)含的政治理想。清代學(xué)者認(rèn)為四位弟子的言論分別代表了治國安邦的四層境界：首先是要以子路之言禍亂勘定，社會(huì)安定之后以冉有使民富足，最后才是施政教。曾皙所說的風(fēng)乎舞雩的景象是儒家的理想中的治世圖景：“化行俗美，民生和樂，熙熙然游于唐虞三代之世矣�！� 孟子說：“夫君子所過者化，所存者神，上下與天地同流，豈曰小補(bǔ)之哉？”其實(shí)也是在說明儒家政治的最終理想乃是通過化民成俗，使百姓日遷善而不自知，最終實(shí)現(xiàn)垂拱而治，百姓自治。

禮的精神對(duì)成文法的浸潤(rùn)

自下而上的法秩序生成觀不僅停留于儒家的思想傳統(tǒng)中，而且通過禮與法的結(jié)合、儒家價(jià)值觀的入法等方式，使得傳統(tǒng)法的發(fā)展也深刻體現(xiàn)了此種自下而上的法秩序生成觀。馬小紅教授認(rèn)為傳統(tǒng)法共同體是由禮和法共同組成，在這一共同體中，既有律令典章等國家制定法體系，也有自下而上所形成的習(xí)慣、民間規(guī)約等禮俗體系。在多元化的傳統(tǒng)法中，由民間習(xí)俗和百姓日常生活交往規(guī)則所形成的禮實(shí)際上占據(jù)了重要的地位，不僅是成文律令之外的補(bǔ)充法源，更是成文法制定所必須遵循的“法的精神”。禮的精神已經(jīng)通過文化的浸潤(rùn)深深地刻印于立法者的心中和歷代成文法所依據(jù)的不成文原則之中。正因如此，傳統(tǒng)律典也深刻體現(xiàn)了歷史的傳承性和禮的原則性要求。

傳統(tǒng)律典的制訂與其說是“前主所是著為律”的結(jié)果，倒不如說是歷史的傳承與傳統(tǒng)規(guī)則的復(fù)述�！短坡墒枳h》在“序疏”中敘述了法律的發(fā)展歷史，其目的也不僅是彰顯唐律的歷史合法性，而是客觀地描述了傳統(tǒng)律典自《法經(jīng)》以來因循損益的發(fā)展歷程。傳統(tǒng)律典之所以能夠在承襲傳統(tǒng)中發(fā)展，其根本原因恐怕不是因循守舊的保守觀念所致，而是傳統(tǒng)律文中體現(xiàn)了古代社會(huì)歷久而不變的人倫價(jià)值和原則。太史公言：“儒者博而寡要，勞而少功，是以其事難盡從；然其序君臣父子之禮，列夫婦長(zhǎng)幼之別，不可易也�！比绻�說傳統(tǒng)法的生成過程中也有其不可易的準(zhǔn)則的話，可能就是律典中所蘊(yùn)含的儒家人倫價(jià)值。

外部秩序的內(nèi)在化

法律儒家化的意義就在于將這些日常倫理、民間習(xí)俗以國家法律的形式加以確認(rèn)。一方面國家法律中融入了更多的儒家倫理，另一方面也使得儒家的倫理和禮制日益法律化。僅從內(nèi)容上看，儒家在民間的教化不僅有示范儒家倫理的意義，而且具有法律教育的功能。通過儒家“潤(rùn)物細(xì)無聲”的德教，將國家強(qiáng)制性的法律規(guī)范以德化的方式在民間社會(huì)加以普及，使百姓的日常行為自覺地與國家法令保持一致。最終的結(jié)果是，國家通過強(qiáng)制性法令所建構(gòu)起來的外部秩序，被儒家士君子以德化的方式內(nèi)化為百姓自覺遵守的內(nèi)在秩序。

滋賀秀三在論述中國傳統(tǒng)的私法關(guān)系中的實(shí)定法與習(xí)慣時(shí)指出，在家庭關(guān)系與婚姻關(guān)系的領(lǐng)域，人們心中天然存在著一種“法意識(shí)”來指導(dǎo)人們從事法律所允許的行為。滋賀秀三在這里所說的“法意識(shí)”，實(shí)際上就是承載儒家人倫價(jià)值的社會(huì)習(xí)慣，通過歷代儒生法律儒家化的努力，而將此價(jià)值內(nèi)化為傳統(tǒng)法的基本準(zhǔn)則，從而使古代社會(huì)的法律與習(xí)慣共享了一套共通的價(jià)值體系和倫理原則。法與儒家的倫理被以教化的形式融入百姓的社會(huì)生活之中從而形成了“文化模式”，百姓在這種“文化模式”的支配之下，自覺地遵守了法令的要求。儒家之“德治”的意義其實(shí)正在于其將儒家倫理與國家法令冶于一爐，然后再以教化的方式將之融合為百姓的“默會(huì)知識(shí)”，使百姓自覺地在生活中貫徹了國家法令的要求。

回顧改革開放以來的法治建設(shè)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)國家在法治建設(shè)中所主要著力之處在于法律體系、司法體制的建構(gòu)，而忽視了法治建設(shè)所需要的道德土壤與社會(huì)環(huán)境。以國家立法為主要內(nèi)容的法治建設(shè)體現(xiàn)了一種構(gòu)建主義法治的傾向，構(gòu)建主義法治不可避免地具有國家主導(dǎo)規(guī)劃設(shè)計(jì)的特點(diǎn)，在治理方面則體現(xiàn)為過分依賴國家立法而忽視了道德、習(xí)慣等地方性知識(shí)在社會(huì)治理中的積極作用。更為重要的是，國家立法并不能完全替代社會(huì)自我生成秩序的能力，也無法為建立法治社會(huì)提供必要的道德基礎(chǔ)和價(jià)值共識(shí)。重塑所需的道德基礎(chǔ)與價(jià)值共識(shí)其實(shí)恰恰需要借鑒傳統(tǒng)法自下而上的發(fā)生路徑和生成觀念。法律之制訂可以畢其功于一役，而道德之恢復(fù)則需要依賴士人君子在民間社會(huì)重新凝聚價(jià)值共識(shí)，需要社會(huì)道德秩序的自我完善與修復(fù)。站在當(dāng)下思考傳統(tǒng)法自下而上的生成觀，其中值得當(dāng)代人們所思考借鑒的恰恰是法律制度與其背后道德觀念、價(jià)值原則之間的關(guān)系。傳統(tǒng)法之所以能夠保持長(zhǎng)久的生命力和歷久彌新的發(fā)展動(dòng)力，很大程度上在于其已經(jīng)與維系古代社會(huì)基礎(chǔ)的人倫價(jià)值和社會(huì)習(xí)慣融為一體。法律與教化在傳統(tǒng)法文化中往往是難以分割的事務(wù)，刑罰為政教之用，而教化又成為法律得以為公眾知悉且接受的重要途徑。當(dāng)下的古代法研究應(yīng)該充分注意儒家所強(qiáng)調(diào)的“人文化成”觀念對(duì)傳統(tǒng)法秩序生成所產(chǎn)生的影響，換言之，傳統(tǒng)法秩序的生成與儒家教化中化民成俗的作用密不可分。

（作者單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院）