信息性隱私權(quán)的屬性之辯

20世紀(jì)60年代后，信息傳播技術(shù)突飛猛進(jìn)地發(fā)展，隱私權(quán)理論也在不斷更新。以前的隱私權(quán)理論主要關(guān)注點(diǎn)在人格特征（姓名、肖像等）、私人生活（婚姻、生育等）方面，20世紀(jì)60年代后，美國等西方國家的隱私權(quán)研究中開始出現(xiàn)新的隱私權(quán)類別。西方學(xué)者將新的隱私權(quán)分為三類：自治性隱私權(quán)、物理性隱私權(quán)與信息性隱私權(quán)。自治性隱私權(quán)和物理性隱私權(quán)是傳統(tǒng)隱私權(quán)，以個(gè)人住宅和家庭為中心。信息性隱私權(quán)將隱私權(quán)擴(kuò)展到了可以確定個(gè)體身份的任何信息，比如身高體重、基因序列、上網(wǎng)偏好、信用記錄、性格特征、家庭收入等。對信息性隱私權(quán)的認(rèn)識有功利主義和自由主義兩個(gè)不同的路徑：功利主義將個(gè)人信息作為私有財(cái)產(chǎn)，自由主義將信息控制視為自治的基礎(chǔ)。

作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的隱私權(quán)

對于信息性隱私權(quán)屬性的界定在法學(xué)界說法不一，將信息性隱私權(quán)理解為信息財(cái)產(chǎn)權(quán)是其中較為典型的一種。美國學(xué)者亞瑟·米勒（Arthur Miller）認(rèn)為，信息性隱私權(quán)是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利。數(shù)據(jù)信息的主體有權(quán)利控制自身的信息，那么這些信息就能享有財(cái)產(chǎn)權(quán)所規(guī)定的一切法律保護(hù)。將隱私數(shù)據(jù)作為財(cái)產(chǎn)源于經(jīng)濟(jì)學(xué)的傳統(tǒng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家將隱私數(shù)據(jù)商品化，以便于用市場化的模型進(jìn)行分析。在自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架下，市場的自發(fā)調(diào)節(jié)要比政府的調(diào)控更為可取。對于經(jīng)濟(jì)學(xué)家來說，隱私信息面臨的危機(jī)源于市場的失靈。解決危機(jī)的方法是將隱私信息充分市場化，將個(gè)人信息當(dāng)作財(cái)產(chǎn)來處理，可以更好地反映個(gè)人信息的價(jià)值。支持將隱私權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，將隱私確立為財(cái)產(chǎn)，更加有利于保護(hù)個(gè)人隱私。美國學(xué)者杰瑞·康（Jerry Kang）教授就致力于為隱私權(quán)建構(gòu)一種市場化的財(cái)產(chǎn)權(quán)模型，并在此基礎(chǔ)上探討默示規(guī)則，而默示規(guī)則能夠增加消費(fèi)者對自身信息的掌控能力。

支持將信息性隱私權(quán)界定為財(cái)產(chǎn)權(quán)最有影響的就是美國大法官理查德·波斯納（Richard Posner），波斯納認(rèn)為保護(hù)個(gè)人隱私通常效率不高，對數(shù)據(jù)隱私的特殊保護(hù)沒有必要。信息的流通越多越好，如果用法律手段保護(hù)信息性隱私權(quán)必然會影響信息流通，這樣就會對企業(yè)造成約束，進(jìn)而增加了交易成本，并誘發(fā)大量欺詐行為。以經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來看，商家的“隱私”或商業(yè)秘密比用戶隱私更值得受到保護(hù)，而個(gè)人的信息性隱私權(quán)保護(hù)并不利于社會財(cái)富的最大化。

將信息性隱私權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)源自功利主義理論。功利主義思想的主要目的在于實(shí)現(xiàn)人的滿足感和利益的最大化。功利主義并未對人的利益作出明確規(guī)定，所以最后將人的滿足作為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并根據(jù)人們?yōu)榱藢?shí)現(xiàn)其追求而愿意付出的代價(jià)來衡量滿足感的大小。有關(guān)財(cái)產(chǎn)的法律就是為了促進(jìn)交易而制定的，目的在于推動財(cái)富的最大化。當(dāng)某一事物可以進(jìn)行分割并拿來交易時(shí)，在功利主義的框架中，該事物就可以算作“財(cái)產(chǎn)”。這樣，個(gè)人的身份信息就可以作為市場交易的對象，只要有人出價(jià)高于第三方，那么出高價(jià)者就可以控制該項(xiàng)信息的使用。

將信息性隱私權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)的功利主義傾向在美國政界占有優(yōu)勢地位。2017年3月，美國國會投票否決了聯(lián)邦通訊委員會之前通過的《互聯(lián)網(wǎng)隱私規(guī)則》�！痘ヂ�(lián)網(wǎng)隱私規(guī)則》是為保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)用戶的隱私而制定的。國會否決該規(guī)則的理由正是平衡網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商的利益，保障市場的公平競爭。

作為信息自治權(quán)的隱私權(quán)

堅(jiān)持自由主義觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，將信息性隱私權(quán)理解為財(cái)產(chǎn)權(quán)的做法，失去了隱私權(quán)的自治性內(nèi)涵。信息性隱私權(quán)應(yīng)該圍繞個(gè)人的自治權(quán)展開，美國學(xué)者阿蘭·威斯�。ˋlan Westin）認(rèn)為，信息性隱私權(quán)指的就是“個(gè)人、群體或機(jī)構(gòu)所享有的決定何時(shí)、用什么樣的方式以及在何種程度上將其信息對別人公開的權(quán)利”。威斯汀對信息性隱私權(quán)的界定普遍被法學(xué)界接受。威斯汀的定義強(qiáng)調(diào)，隱私權(quán)主體對其信息傳播的控制權(quán)，即隱私主體對其信息傳播的范圍、時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境具有的決定權(quán)。信息性隱私權(quán)的基本屬性是“個(gè)人控制與其相關(guān)的信息流通的能力”。美國前總統(tǒng)比爾·克林頓領(lǐng)導(dǎo)的信息基礎(chǔ)架構(gòu)小組也將隱私權(quán)定義為“個(gè)人控制在何種情況下允許別人獲得、披露或使用能夠識別其個(gè)人身份的個(gè)人信息的權(quán)利”。這與傳播學(xué)關(guān)注的面向有重合之處，傳播學(xué)將隱私權(quán)界定為信息自我決定的權(quán)利，信息性隱私權(quán)決定了權(quán)利主體享有控制其信息流動的權(quán)利。我國法學(xué)學(xué)者徐明認(rèn)為，信息時(shí)代的隱私權(quán)不再是一種絕對的權(quán)利，而是一種相對的權(quán)利，是一種信息管理的規(guī)則。

在自由主義者看來，信息性隱私權(quán)所保障的信息自治增強(qiáng)了公民的自主選擇能力，促進(jìn)人們理性地參與社會管理。信息自治權(quán)是信息社會增進(jìn)社會整體利益的必要基礎(chǔ)，社會整體福利的增加必然會推動市場的健康發(fā)展。要保證市場始終充滿創(chuàng)造力，靠的不是將個(gè)人信息自由售賣的財(cái)產(chǎn)權(quán)機(jī)制，因?yàn)閷⑿畔⑿噪[私權(quán)視為財(cái)產(chǎn)權(quán)會使社會中充滿窺視與猜忌，從而削弱市場活力。市場的競爭力來自于合理的社會結(jié)構(gòu)，合理的社會結(jié)構(gòu)自然會預(yù)留下個(gè)人與團(tuán)體之間的隱私界限。個(gè)人與群體之間的隱私分界可以促進(jìn)社會和諧，使得社會整體與個(gè)人都感到舒適自在。

將信息性隱私權(quán)視為信息自治權(quán)的觀點(diǎn)，源于洛克的自由主義理論。洛克的理論延續(xù)了從康德以來的哲學(xué)傳統(tǒng)，主張尊重每個(gè)人的基本尊嚴(yán)，并在法律原則上平等對待每個(gè)人。洛克的自由主義理論關(guān)注的重心在于自決權(quán)。按照自由主義理論，人們可以獲得通過自己的行為產(chǎn)生的信息所有權(quán)，繼而獲得禁止或附條件允許別人使用該信息的權(quán)利。個(gè)人本應(yīng)是私人信息的權(quán)利主體，但在現(xiàn)實(shí)中信息處理者將個(gè)人區(qū)分為信息所有者、信息交易者、信息出售者、信息傳播者等角色，作為主體的信息選擇者在實(shí)踐之中已經(jīng)被“客體化”。在持自由主義觀點(diǎn)的學(xué)者來看，把人類視為可交易信息的集合是不可取的，根據(jù)人們經(jīng)濟(jì)上的有利條件將人分為客戶、出租人等角色是對人的不尊重。歐盟的《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》就是這一傳統(tǒng)的典型代表，該指令明確指出，“本指令基于天賦之人權(quán)與自由而制定”。

將信息性隱私權(quán)定義為個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)，還是信息自治權(quán)的爭論背后是對信息社會建構(gòu)的不同構(gòu)想之間的博弈。功利主義者和自由主義者都試圖在信息社會延續(xù)自己的理論構(gòu)想，二者的不可調(diào)和造成了經(jīng)濟(jì)與政治的分野。功利主義者將社會的重心放在了經(jīng)濟(jì)效益上，而自由主義者更在意的是政治上的權(quán)利格局。經(jīng)濟(jì)代表著社會的進(jìn)步與發(fā)展，政治則權(quán)衡著社會的穩(wěn)定與秩序。信息性隱私權(quán)爭論所折射出的深層問題是，秩序與進(jìn)步在信息社會如何取得平衡。

秩序與發(fā)展的平衡需要整合政治與經(jīng)濟(jì)兩個(gè)面向。這首先要求構(gòu)建信息社會的政治原則，確保社會秩序與穩(wěn)定。美國政治學(xué)家福山在《我們的后人類未來》中強(qiáng)調(diào)，當(dāng)面臨保護(hù)隱私與泄露數(shù)據(jù)兩難的技術(shù)挑戰(zhàn)時(shí)，政治上應(yīng)對措施必須就位：“國家必須從政治層面規(guī)范技術(shù)的發(fā)展與使用，建立相關(guān)機(jī)構(gòu)區(qū)分技術(shù)的進(jìn)展，哪些能幫助推進(jìn)人類福祉，哪些對人類尊嚴(yán)與快樂帶來威脅�！备Ｉ綄φ�治規(guī)范的理解體現(xiàn)了將功利主義與自由主義在信息社會進(jìn)行整合的期待。

其次，信息社會的進(jìn)步需要兼顧經(jīng)濟(jì)與政治，這要求社會行為不僅能夠帶來經(jīng)濟(jì)的增長，同時(shí)要能夠帶來人文精神的發(fā)展。提出意愿經(jīng)濟(jì)的美國學(xué)者多克·希爾斯（Doc Searls）認(rèn)為，“除非顧客在賣家眼中真正變成人，否則我們無法解決隱私難題”。希爾斯提出了一種基于用戶利益的合同條款：商家只能在用戶允許的時(shí)候才能收集數(shù)據(jù)，并以用戶指定的方式為用戶所用。在此基礎(chǔ)上，希爾斯提出了公共協(xié)作生產(chǎn)模式，來替代企業(yè)和市場中基于產(chǎn)權(quán)與協(xié)議的陳舊模式。公共協(xié)作生產(chǎn)模式既能保證社會財(cái)富的增長，同時(shí)又能促進(jìn)公共精神的培育，為保障信息性隱私權(quán)提供了可借鑒的理論框架。

（作者單位：中國社會科學(xué)院新聞與傳播研究所）