張忠煒：考古秦漢律令

作者：張忠煒，系中國人民大學歷史學院副教授

【光明書話】

長久以來，人們對秦漢時代法律知識的了解，主要通過沈家本、程樹德等清末民初學者的律令輯佚之作；輯佚究竟在何種程度上能反映當時法律的面貌，卻不無可疑。慶幸的是，在秦漢律令亡佚千余年后，拜考古學所賜，我們有機會見到當時的法律文獻：不論是種類、數(shù)量，抑或是具體內(nèi)容，均足以大豁閱者之目，呈現(xiàn)出一個前所未知的律令世界。

盡管在敦煌簡、居延簡等屯戍遺簡中，偶爾會見到與法律相關的零星記載，但與20世紀70年代以來的墓葬簡相比，價值終究有限。墓葬出土的大宗法律文獻，以睡虎地秦簡、張家山漢簡最為著名：

1975年歲末至次年初，湖北云夢睡虎地11號秦墓出土有《秦律十八種》、《秦律雜抄》、《法律答問》、《封診式》、《效律》等500余枚。這是秦簡的首次發(fā)現(xiàn)，也是秦律的首次發(fā)現(xiàn)。

1983年歲末至次年初，湖北江陵張家山247號漢墓出土有題名為《二年律令》的律令簡500余枚，收錄漢律28種、漢令1種；題名為《奏讞書》的法律簡200余枚。這是漢律的首次發(fā)現(xiàn)。

這兩批資料均已整理出版，是40余年來推動秦漢史研究的重要動力，英語、日語等多語種譯本業(yè)已面世。張家山336號漢墓、睡虎地77號漢墓中，亦出土漢律若干種；新近，值得關注的是荊州胡家草場12號漢墓的資料：

出土律簡三卷，3000余枚：第一卷無篇題，收錄漢律14種；第二卷自題“旁律甲”，收錄18種；第三卷自題“旁律乙”，收錄13種；總計45種。令簡兩卷：第一卷自題“令散甲”，收錄漢令11種；第二卷不見卷題，收錄26種；總計37種。

從目前來看，出土法律文獻的墓葬，均屬于秦末或漢初時代，且集中見于今湖北地區(qū)，亦即秦漢時代的南郡。當時為什么會以律令等資料為隨葬品呢？

或?qū)㈦S葬律令視為身份的標志，亦即，墓主人生前從事某職事，去世后家屬會選擇若干資料放入棺槨，一并埋入地下的世界。這些材料，有的是墓主人生前的實用之物，有的是出于隨葬目的而制作的，屬于“貌而不用”的“明器”�；蛞詾殡S葬律令具有“鎮(zhèn)墓”的效用：秦厲行“法治”的傳統(tǒng)被推廣，律令在現(xiàn)實中所具有的強烈震懾力，是有可能被移置于冥間而被賦予特殊功能的�！版�(zhèn)墓說”雖然沒有文獻支持，從楚地喪葬習俗的演變看，卻完全是有可能成立的。

粗略瀏覽今所見秦漢律令篇名及具體內(nèi)容，可簡單歸納其主要特征如下：

其一，集類成篇，一事一律。也就是說，某類相關的規(guī)定，會構成一篇律或令。比如，賊律是關于謀殺傷人、斗毆等惡性犯罪的規(guī)定，田律多與田地制度相關；又如，賜律是關于賞賜的，秩律是對各級官吏秩祿的規(guī)定；再如，行書律是關于文書傳遞的，傳食律是關于出行時的飲食待遇。

其二，諸法合體，不限刑律。其中有刑罰法律，如賊律、盜律、告律；但更多的是非刑罰法律：有近乎今天所說的民事法律，如戶律、置后律；也有經(jīng)濟類、官吏法類、軍法類、禮儀類及章程類等篇章，如關市律、錢律，置吏律，尉卒律、奔命律，朝律、葬律、外樂律，工作課律、治水律，等等。

其三，因俗而治，不易其宜。對于北方的敵對勢力匈奴，漢律規(guī)定嚴禁重要物資流出關外；對于邊境及境內(nèi)諸民族，設法治之，胡家草場漢律中有蠻夷律、蠻夷雜律、蠻夷復除律、蠻夷士律、上郡蠻夷律等五種，涉及分封、拜爵、徭役、除罪、朝見、葬俗等，更是我們此前所不知的。

如果說這是秦漢律令外在特征的話，那么，由秦漢歷魏晉南北朝至隋唐，律令體系發(fā)生了根本變化：由合而分——秦漢時代無所不包的律，內(nèi)容漸趨窄化，多與“正罪名”相關；其余內(nèi)容，或歸屬與令典，或歸屬于禮典，或歸屬于政典，并立而存。

單調(diào)的特征敘述，易使人感覺乏味，此時不妨來看一個秦末或漢初的案例。

關中杜縣的女子甲（古代的化名），死了丈夫公士丁，喪棺在堂，就與男子丙在屋內(nèi)發(fā)生“和奸”，第二天被丁母素告發(fā)，官吏抓捕甲，商量如何定罪。當時，參與議罪的有30人：女子甲的行為是否犯法，律令中似沒有明文規(guī)定，故他們以次于不孝罪、敖悍的罪名定罪，議定女子甲當處以完舂（勞役刑名）。這時，因公出差而返回的廷史申（廷史名），認為諸人議罪不當：女子甲是在丈夫去世后發(fā)生“和奸”的，而抓捕甲的人沒有案驗虛實，也沒有把核驗后的案情報上，就將女子甲判為完舂，是不是過重？

這個案例若發(fā)生在當下，是否定罪量刑且不論，道德譴責恐怕不可少。不過，古人并未進行道德審判；盡管要比附定罪，需依據(jù)成文法，而非主觀好惡；少數(shù)服從多數(shù)的原則在這個案例中沒有被貫徹，而是起先議罪的30人不得不承認所議有失。

匪夷所思，卻是事實！

古代中國在經(jīng)歷“古今一大變革之會”的洗禮后，官僚制度、郡縣制與中央集權體制陸續(xù)建立與完善，維持制度正常運作、官吏按章辦事、民眾承擔賦役、社會秩序井然等諸規(guī)定，恐怕無一例外地都要取決于律令了。律令無疑是制度文明與理性行政的外在表現(xiàn)。

簡牘所見秦漢律令的世界，空前擴充了我們的認知范圍。不過，司馬談、司馬遷父子對于秦漢律令文本的記載為數(shù)有限，無他，恐怕就在于父子把握了法家思想的精髓，“嚴而少恩，然其正君臣上下之分，不可改也�！钡敏~忘筌，可也。

提及法治時，特意加了引號，只是想提醒讀者，彼時的法治與近代以來的法治，不可同日而語。父（母）權、夫權、主人對奴婢的權力，是古代中國普遍遵循的倫理觀念，也是法律充分肯定并全力維護的重要對象。律令條文詳盡規(guī)定，也未必意味著嚴格執(zhí)行。

《史記》中記載的酷吏張湯、杜周治獄的事跡，清楚揭示出律令“表述”與司法“實踐”的差異。張湯善于揣摩漢武帝心意，凡是武帝欲加重懲處的，就把案件交付給治獄嚴酷的屬下；若是武帝想要減輕論處的，則交付給執(zhí)法尚輕公平的屬下，以至于骨鯁之臣汲黯在武帝面前痛斥張湯，詛咒“公以此無種矣”。雖如此，武帝對張湯信而不疑。由張湯提拔而官居廷尉的杜周，有意效仿張湯之所作所為，“專以人主意指為獄”；面對門客的責備，杜周振振有詞，“三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎！”張湯、杜周的行徑，可以說是對商鞅“法之不行，自上犯之”一語的最好注腳。

不過，這恐怕還不是根本癥結所在。開創(chuàng)“文景之治”的漢文帝，出行時馬匹受驚，險些受傷。廷尉張釋之處以“罰金”刑，文帝盛怒。張釋之解釋道：法律是天子與天下人都應共同遵守的，“犯蹕”者按規(guī)定當處以如此刑罰，而不能因個人好惡而隨意加重懲罰；隨意加重懲罰，法律就無法取信于人，百姓也就無所適從了。文帝認可了張釋之的解釋，君臣守法之一面當然可敬。不過，張釋之在辯解時，提到一句話：“犯蹕”發(fā)生時，文帝是可以令人誅殺“犯蹕”者。這句話揭示出國君可凌駕于法律之上，后人責難張釋之，全在于此。

坦白地說，這種責難沒有什么意義。張釋之不過是重新確認了一個事實：蕭公權先生在梳理古代法家學派的學說理念時，每每以為法家提倡的不少理念與近世的法治思想相似而異——先秦“法治”思想是以君為主體而以法為工具。換言之，法律是治民之工具還是民治之保障，是區(qū)分不同類型“法治”的根本依據(jù)，古代中國自此與近世的“法治”思想分道揚鑣而走入漫長的中世紀。

晚清以來，面對“三千年未有之變局”，中國既有法律體系不得不變。作為媒介東、西法系而成為眷屬的冰人沈家本，回顧既往，提出了“法學之盛衰，與政之治忽，實息息相通”的論斷。殷鑒不遠，在夏后之世。今引沈家本語，來結束這篇短文：“自來勢要寡識之人，大抵不知法學為何事，欲其守法，或反破壞之，此法之所以難行，而學之所以衰也。是在提倡宗風，俾法學由衰而盛，庶幾天下之士，群知討論，將人人有法學之思想，一法立而天下共守之，而世局亦隨法學為轉移。法學之盛，馨香祝之矣！”