《大清新刑律》的百年回眸

清華大學法學院陳新宇主持完成的國家社會科學基金項目《〈大清新刑律〉新研究及資料匯編》（項目批準號為：13BFX015），最終成果為同名專著。課題組成員有：鄭未媚、路旸、姚宇、張一民、翟家駿、鄭中云、楊同宇。

一 研究的目的和意義

《大清新刑律》是中國第一部近代刑法，其歷時之久（1906～1911），法案之多（共7案），論爭之激烈，影響之廣，在中國法律近代化過程中可謂絕無僅有，在世界立法史上也獨樹一幟。圍繞《大清新刑律》的頒布，禮教派與法理派在內容起草、投票表決、條款存廢、立法理念等諸多問題上展開拉鋸式的論爭與博弈�！洞笄逍滦搪伞返念C布迄今已經(jīng)一百多年了，國內外學界關于《大清新刑律》的研究，資料上已經(jīng)有一定的積累，部分問題上有比較深入的探討，研究方法上有一些突破，但仍有不足，因此該成果的目的是在前人基礎上發(fā)掘新材料發(fā)現(xiàn)新問題，整理并匯編與《大清新刑律》有關的各類資料，去偽存真，標新立異，糾正學界以往存在錯誤認識的觀點，填補中國近代刑事法律制度的研究空白。該成果在客觀、全面地復原《大清新刑律》制定歷程基礎上，探討圍繞其所發(fā)生的從傳統(tǒng)到近代的三大變革———從律學到法學的近代學術之變、從古代帝制到近代憲政背景下的立法程序之變、從傳統(tǒng)法到近代法的法文化之變，進而從比較法律史的視角，總結中國法律近代化與民族國家建構的經(jīng)驗得失。

該成果在綜合法史學界前人已有成果的基礎上，在研究內容及方法上均有不同程度的創(chuàng)新，其意義有兩個方面。

（1）該成果具有史學新發(fā)現(xiàn)意義，在史料發(fā)現(xiàn)與擴充方面有重大進展，在史料發(fā)掘方面，首次發(fā)現(xiàn)立法過程中新刑律的預備案、第三案、第四案、第五案等新史料，在史料利用方面，對以往就有的司法檔案、日記、回憶錄、期刊等資料從新角度進行研究。

（2）該成果對當代中國的法治建設具有借鑒意義。該成果從中國法律近代化和民族國家建構的角度出發(fā)，對圍繞《大清新刑律》的編纂與實踐過程進行考察，對其中蘊含的“國家與社會”“憲政與法治”等豐富的時代命題進行論析，總結經(jīng)驗得失，為當今中國現(xiàn)代法律體系的完善提供歷史性的啟示。

二 成果的主要內容和重要觀點

該成果總體上包括專題研究和資料匯編兩個部分。第一部分在體例上又分為四部分，分別為《大清新刑律》編纂考、《大清新刑律》視野下的法學之變、《大清新刑律》在民國的施行、全球視野下的《大清新刑律》。該成果的各部分主要內容和重要觀點如下。

1.《大清新刑律》編纂考

第一，該成果首先利用諸多珍貴的原始資料，復原了大清新刑律從1906年的預備案到1911年的欽定第六案共七個法案的編纂歷程。該成果認為，《大清新刑律》的特質，一言以蔽之，乃折中于新舊之間。其既有近代刑法的編纂技術、罪刑法定的理念、刑罰人道主義的精神以及罪刑相適應的訴求，又先后出現(xiàn)了舊律色彩鮮明的特別條款《附則》和《暫行章程》，并最終保留了后者。而新舊兩派的區(qū)別，如同《大清新刑律》的雜糅性質，并非涇渭分明。新派對于綱常禮教并不反感，但對綱常禮教的范圍、維護程度、方法途徑與舊派有所不同。兩派更深刻的分歧，很可能是在對法律開啟民智的啟蒙功能與維持傳統(tǒng)秩序的現(xiàn)實功能之取向不同。新派更偏向于前者，舊派則執(zhí)著于后者，這也是近代轉型社會思想多元性的體現(xiàn)。

第二，該成果通過《資政院會議速記錄》《汪榮寶日記》等史料的互相印證，指出了章宗祥《新刑律頒布之經(jīng)過》中有失史實和公允的敘述。該成果認為，晚清制定新刑律，新舊兩派有著基本共識，資政院會場中阻撓議決，應該是一派在某一問題上得分后，另一派做出來的暫時性的正常反應。新刑律最大的問題在于資政院關于無夫奸問題的議決結果不能完全體現(xiàn)在最后頒布的欽定本中，雖然辛亥革命解決了其法統(tǒng)延續(xù)上的潛在爭議，但有悖程序正義的新法存在先天的不足，自然也無法達到“法教”的啟蒙效果。

第三，該成果還對《大清新刑律》和《暫行新刑律》的特別條款進行了分析與比較。該成果認為，《大清新刑律》特別條款的產生來自禮教與法理兩派分歧的不可協(xié)調。特別條款從《附則》改為《暫行章程》，甚至一度廢除《暫行章程》，其更迭變化是禮法雙方力量折射的反映，并且特別條款存在具有必要性，其可以使得禮教與法理雙方在分歧不可協(xié)調的同時仍然保留有妥協(xié)的空間，使得《大清新刑律》可以在一定程度上回應國情，不至于過分超前。

2.《大清新刑律》視野下的法學之變

第一，該成果以“比引律條”為藍本，主要從“法內”視角比較、辨析中外法律史的一對相似范疇：比附與類推。該成果認為，傳統(tǒng)律典以情理作為判斷犯罪的標準，對去罪化的行為立法上予以明確標明，比附無須在罪與非罪的判斷上面臨過多壓力。比附包括名分的比附、類推式的比附與特別的比附三種類型，既包括類推，亦有獨特的面相。從名分的比附中，可以看到古代法中“正名”之重要性，古人的“無正條”，包含無適當名分規(guī)范之意，與近代的“法無明文規(guī)定”在理解上不能完全等同。從特別的比附中，可以看到比附超越構成要件的相似性，“不受嚴格形式主義拘束”的一面。

第二，該成果以沈家本對比附態(tài)度之轉折為中心，考察我國刑法史上的比附援引與罪刑法定之爭。該成果認為，盡管19世紀末期的中國社會已經(jīng)發(fā)生巨大變化，但在1899年，沈家本作為一位傳統(tǒng)的律學者，仍然堅信比附可以溝通舊案與新說，而到1907年，他已經(jīng)位居修訂法律大臣之職，法律改革也進入憲政的準備時期。這一階段的沈家本，有一個重大的觀念上的變化，即主張司法獨立。其撰寫的《斷罪無正條》長文抨擊比附援引之弊，力主罪刑法定。沈氏的論證或許有不嚴密之處，但其從宏觀之制度層面入手，力求以司法獨立保障近代罪刑法定之實現(xiàn)，當值稱道，即使是今天看來，亦不無先進的地方。

第三，該成果以《大清新刑律》的編纂為視角，探討晚清新政中的立法權與行政權之爭。該成果認為，晚清新政中的立法權與行政權之爭可分為兩個階段，第一階段是修訂法律大臣與法部、大理院關于法律起草權之爭，第二階段是憲政編查館與資政院關于法律考核權與議決權之爭。通過分析論爭得出的結論是，立法權與行政權之爭的背后受到法政機構權力之爭和禮法之爭雙重因素的影響。在權限之爭中行政權雖然勢大并試圖控制立法權，但雙方在一定程度上仍能夠自我克制。當時這場法政之爭能夠以和平的方式完成立法任務，仍具有積極的意義。

3.《大清新刑律》在民國的施行

第一，該成果并不局限于《大清新刑律》本身，還對民初刑事特別條款的刪除與復原進行了考察。民國初年《暫行新刑律補充條例》的頒行在一定程度上恢復了《大清新刑律》特別條款的精神與具體規(guī)定，標志著禮教精神和倫理色彩的復原。同時，《暫行新刑律補充條例》是特殊歷史條件和社會背景下的產物，回應了社會變化的需要，糅合了中國傳統(tǒng)法律文化與近代刑法原則，而不能簡單認為該條例是民初刑事立法的“倒退”。

第二，該成果以《暫行新刑律》第十條為中心對民初大理院時期的罪刑法定主義進行了司法角度的考察。民國初期，淵源于《大清新刑律》的近代罪刑法定主義得以付諸實踐。從相關的判決例和解釋例來看，大理院的推事和總檢察廳的檢察官，較好地把握和貫徹了近代罪刑法定之精神。罪刑法定主義在近代中國實踐中發(fā)生之捍格，更多乃傳統(tǒng)實質主義犯罪觀與近代形式主義犯罪觀上的差異。

第三，該成果以從禮法論爭到孔教入憲為視角，考察法理派健將汪榮寶在民國初年的思想轉折。汪榮寶在《大清新刑律》制定過程中，力主廢除綱常禮教條款的《暫行章程》，但民初起草《天壇憲草》時，卻是“孔教入憲”的積極倡導者。該成果認為，在汪榮寶這一思想轉折的背后，折射出一個儒家憲政保守主義者內在之善變和其時代的智識話語與意蒂牢結之變。在汪榮寶的身上，具有民族性與近代性并存，兩者既自然融合又緊張矛盾之復雜內涵。其受傳統(tǒng)儒家文化影響頗深，具有保守一面，同時又經(jīng)由日本接受西學，傾向支持改革。

4.全球視野下的《大清新刑律》

第一，將《大清新刑律》置于全球視野下進行橫向考察，把《大清新刑律》與同時期的《日本刑法典》作為比較研究對象。該成果認為，雖然《大清新刑律》在制定時主要以日本1907年的新刑法為模仿對象，但是也并非完全照搬，其在一些方面仍然具有自身獨到之處。該成果建立在對《大清新刑律》與1907年《日本刑法典》的事實研究、規(guī)范研究與文化研究三個層面之上，從不同層面探求中日刑法發(fā)展路徑的不同及原因，并指出其背后的根本原因是法律文化土壤的差異。

第二，以楊度的《論國家主義與家族主義區(qū)別》為切入點探討憲政視野下的《大清新刑律》。該成果認為，楊度從憲政的高度看待大清新刑律，使得晚清刑法典論爭從法理與禮教的問題之爭轉向國家與家族的主義之爭。楊度以進化論的觀點，將家族視為國家之敵，但對破壞家族是否就能培養(yǎng)出合格的新國民缺乏充分的論證。楊度對家族主義的抨擊也遭到禮教派的反駁，他的主義之爭加劇了新舊兩派的裂痕，使得共識難以達成。最終，以楊度為代表的激進新派采取各種手段試圖阻撓新刑律草案交付資政院議決，身體力行地演繹了一場國家主義的行動邏輯，破壞了新刑律通過預備國會的資政院議決達成共識的可能。

第三，從岡田朝太郎與赫善心的論辯出發(fā)，以外國學者的視角考察晚清修律的過程。該成果認為，赫善心與岡田朝太郎關于禮教與法律關系的爭論乃法律文明固有論與進化論之爭，前者關于禮法一體的觀點體現(xiàn)了德國歷史法學尤其是日耳曼學派思想的影響，后者關于禮法分離的主張有孟德斯鳩關于中國法的看法和穗積陳重法律進化論的理論支持。兩人關于晚清修律的策略具有共識，都認為在收回領事裁判權的目標下，法律改革的重心應該是司法和監(jiān)獄制度，岡田朝太郎以收回領事裁判權作為新刑律無夫和奸去罪化的理由僅僅是訴諸政治正確的一種修辭。

5.資料匯編

該成果的第二大部分是資料匯編，主要由三個部分構成，首先是《大清新刑律》歷次代表性法案。按照時間順序，包括1905年由董康、章宗祥纂擬的《刑律草案》，1907年的《刑律草案》（第一案），1910年的《修正刑律案語》（第二案），1911年的《欽定大清刑律》（第六案）以及1912年后由北洋政府頒布使用的《暫行新刑律》及其《實施細則》和《補充條例》。其次是清末和民國初年，新舊兩派就新刑律的關鍵條款展開的論戰(zhàn)和爭鳴文章。該部分以《刑律平議》和《新刑律修正案匯錄》這兩部新舊雙方各自編纂的新刑律評論文集為主干，并選取收錄了部分載于文集、雜志、報紙上的有關新刑律的專題論述和評論文章，內容大致涵蓋了其時雙方主要的爭議和觀點。最后是幾位親歷新刑律制定過程的法政人物的個人回憶。綜上，資料匯編的主要目的在于補充新刑律制定過程的諸多細節(jié)，揭示新舊兩派論辯背后蘊含的法律文化和社會變遷，為相關研究提供更多的啟發(fā)。

三 成果的價值

該成果拓寬了中國刑法學術史的研究視野�！洞笄逍滦搪伞诽N含著從古典律學到近代法學之重大變革，其概念術語的轉換、法律方法的更新、理念價值的革命等，皆有待細細梳理反思。該成果有利于建構中國法文化類型和豐富中國文化的內涵。在距該律頒布“再回首已是百年身”的今天，客觀地分析中國傳統(tǒng)法文化的積極因素，發(fā)現(xiàn)其對現(xiàn)代社會的創(chuàng)新價值仍具有重要意義。無論從資料翔實、角度新穎、方法自覺、問題前沿等方面，該成果皆有深刻的學術價值與理論意義。