我國憲法總綱條款的規(guī)范屬性與實施機制

北京航空航天大學王鍇主持完成的國家社會科學基金項目“我國憲法總綱條款的規(guī)范屬性與實施機制研究”（項目批準號為：12CFX016），最終成果為同名專著。課題組成員有：王書成、錢寧峰、王峰峰。

一  研究的目的和意義

憲法總綱條款占據(jù)了我國憲法條文總數(shù)的22%，同時憲法總綱條款規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是中國特色社會主義在憲法中最集中、最突出的體現(xiàn)，也是我國憲法區(qū)別于其他國家憲法的重要特征之一。因此，研究憲法總綱條款的規(guī)范屬性和實施機制對于建立中國特色的憲法學理論、推動我國憲法實施具有重要的理論和實踐意義。

該成果旨在體系化地規(guī)范憲法總綱條款的規(guī)范屬性以及實施機制。從理論層面來看，一是當前我國憲法學研究主要集中在基本權(quán)利和國家機構(gòu)部分，而對于作為憲法正文重要組成部分的總綱條款研究較少，本課題研究將彌補這一不足；二是2005年《物權(quán)法（草案）》所引發(fā)的對于“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的理解爭議說明，由于總綱條款的政策屬性，有必要發(fā)展出一種專門的解釋方法來應(yīng)對，這對于構(gòu)建我國的憲法解釋學具有積極意義；三是總綱條款起著連接憲法與部門法的作用，通過研究總綱條款規(guī)定的政策目標在部門法中的落實情況，可以構(gòu)建起部門憲法，比如政治憲法、經(jīng)濟憲法、文化憲法等等，從而推動憲法學研究從總論走向分論，更加精細化和專業(yè)化。

從實踐層面來看，一是總綱條款占據(jù)了我國歷次修憲內(nèi)容的一半以上，總綱條款成為影響我國憲法穩(wěn)定性的重要因素；二是總綱條款的綱領(lǐng)性特點決定了它的實施機制不同于其他憲法條文，更加仰賴立法機關(guān)的作用，所以，研究憲法總綱條款的效力及其實施機制，有助于認識立法機關(guān)在憲法實施中的地位，建立中國特色社會主義的憲法實施制度。

二  成果的主要內(nèi)容

（一）憲法總綱條款的規(guī)范屬性

憲法總綱條款具有綱領(lǐng)性，即指明了國家未來發(fā)展的方向。這種綱領(lǐng)性條款也被稱為基本國策，即憲法中的政策性條款。美國學者德沃金最早將法律規(guī)范區(qū)分為規(guī)則、原則與政策，其中政策主要是涉及公共利益的條款，政策進入憲法規(guī)范源自1919年的魏瑪?shù)聡鴳椃ǎ�基本國策條款可以按照不同的標準來分類，例如可以依照其適用范圍分為國內(nèi)性基本國策和國際性基本國策，可以依其效力分為行為可能性的基本國策和行為強制性的基本國策，也可以依其是否在憲法中明文規(guī)定分為明示性的基本國策和未明示性的基本國策等等。關(guān)于基本國策的效力，德國學界經(jīng)歷了從方針條款到憲法委托的轉(zhuǎn)變，目前的通說認為，基本國策是一種憲法對于立法者的有拘束力的命令，要求立法者來頒布法律，以貫徹憲法中的政策。我國憲法中的政策性條款源自1949年的《共同綱領(lǐng)》，當然，目前我國憲法總綱中除了政策性條款外，還有憲法規(guī)則和憲法原則的存在。

憲法總綱條款規(guī)定了一種國家未來要實現(xiàn)的目標，在德國法上被稱為國家目標規(guī)定。國家目標規(guī)定不同于基本權(quán)利，它高度依賴立法的中介與形成。同時，它保護的不是個人利益，而是公共利益。但是，國家目標規(guī)定仍然對國家機關(guān)具有法律約束力，對于立法機關(guān)來說，國家目標規(guī)定賦予其一種立法義務(wù)去規(guī)定實現(xiàn)國家目標的方式。對于行政機關(guān)和司法機關(guān)，國家目標規(guī)定主要提供了一種解釋標準。國家目標規(guī)定的規(guī)范性體現(xiàn)為兩方面，一是作為具體規(guī)范的標準和界限，二是作為立法者的行為要求。前者表現(xiàn)為針對立法作為的合憲性審查（即立法違反了國家目標規(guī)定），后者表現(xiàn)為針對立法不作為的合憲性審查（即立法沒有履行或者沒有平等地履行國家目標規(guī)定所課予的立法作為義務(wù)）。

政策源自政黨，我國憲法中之所以存在政策性條款，是基于我國的黨治國家的現(xiàn)實。中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導是中國特色社會主義的最本質(zhì)特征。在我國，黨治國家的背后有“以黨建國”的支撐。孫中山“以黨建國”的理由是中國老百姓是一盤散沙，所以要用“政黨”這個黏合劑來凝聚之。所以，當近代中國這種國家與社會均“一盤散沙”的情況面臨危機時，黨治國家就成為應(yīng)對這種危機的最終產(chǎn)物。

（二）憲法總綱條款的內(nèi)容

我國憲法總綱條款的內(nèi)容可以分為抽象層面的國家目標和具體層面的國家任務(wù)。國家目標是國家未來的發(fā)展方向，國家目標不同于國家目的和國家任務(wù)，它比國家目的具體，同時又比國家任務(wù)抽象。國家目標可以根據(jù)它最終能否達到，分為最終型目標和努力接近型目標；根據(jù)適用范圍，可以分為國際目標和國內(nèi)目標；根據(jù)它的適用對象，可以分為對所有國家具有普遍效力的目標和僅僅針對特定類型國家適用的目標；根據(jù)它對共同體的意義，可以分為關(guān)系共同體生存的目標和促進共同體更好發(fā)展的目標；根據(jù)它與公共福祉是直接相關(guān)還是間接相關(guān)，可以分為初級目標和次級目標。根據(jù)習近平新時代中國特色社會主義思想中“五位一體”全面建設(shè)的構(gòu)想，可以將我國的國家目標確立為政治領(lǐng)域的法治國家目標、經(jīng)濟領(lǐng)域的社會主義國家目標、文化領(lǐng)域的文化強國目標、環(huán)境領(lǐng)域的美麗中國目標和外交領(lǐng)域的人類命運共同體目標。國家目標的實現(xiàn)需要考慮一國的實際情況和給付能力，憲法上針對不同類型的國家目標實行可能性保留，即國家目標的實現(xiàn)必須考慮事實上的可能性、功能上的可能性和政治上的可能性。

國家任務(wù)是國家為了實現(xiàn)國家目標而從事的具體工作。國家任務(wù)可以分為排他性的任務(wù)和并存性的任務(wù)、強制性的國家任務(wù)和任意性的國家任務(wù)、可代替的國家任務(wù)和不可代替的國家任務(wù)、最終性的國家任務(wù)和工具性的國家任務(wù)、完全的國家任務(wù)和部分的國家任務(wù)。聯(lián)系我國的國家目標，我國的國家任務(wù)可以分為政治、經(jīng)濟、文化、生態(tài)、社會五個領(lǐng)域的具體任務(wù)。一些國家憲法之所以規(guī)定國家任務(wù)條款而非基本權(quán)利條款為國家設(shè)定義務(wù)，有三種原因：（1）這些任務(wù)所反映的價值在道德上是有爭議的，無論是對其性質(zhì)的爭議還是對其如何重要的爭議；（2）這些任務(wù)所反映的價值在信息上是敏感的，專家要求將其貫徹落實；（3）這些任務(wù)所反映的價值在資源上是敏感的，因為它對國家資源施加了實質(zhì)的負擔。國家任務(wù)在履行過程中要受到比例原則、輔助性原則和憲法中的根本決斷的限制。

（三）憲法總綱條款的立法實施

我國憲法總綱條款的修改頻繁，導致其內(nèi)涵容易發(fā)生變遷。自1996年以來我國憲法學界所討論的“良性違憲”的爭論就反映了對憲法總綱條款的易變遷性的擔心�！傲夹赃`憲”揭示了當政治現(xiàn)實與憲法規(guī)范不一致時如何評價的問題，要區(qū)分由憲法規(guī)范的問題導致的不一致和由政治現(xiàn)實的問題導致的不一致，前者是憲法變遷，體現(xiàn)了事實的規(guī)范力；后者是違憲，體現(xiàn)了規(guī)范的事實力。良性違憲不是違憲，而是憲法變遷。憲法變遷的直接原因是憲法缺乏實效性從而貶損憲法的規(guī)范力，根本原因是事實的變化而引起的規(guī)范內(nèi)涵的變化。我國憲法總綱條款的易變遷性的原因就在于改革開放以來中國社會的轉(zhuǎn)型迅速，從而導致憲法總綱條款的內(nèi)涵無法及時跟上社會事實的變化。然而，事實雖然可以引起規(guī)范內(nèi)涵的變化，卻不能證明這種新的規(guī)范內(nèi)涵的正當性。規(guī)范的正當性只能通過其他規(guī)范來證立。所以，確保良性違憲之“良性”的關(guān)鍵是讓它接受憲法核心規(guī)范的檢驗。

憲法總綱條款主要是對立法者課予了立法作為義務(wù)，要求立法者采取適當?shù)氖侄蝸砺鋵崙椃�總綱條款中的國家目標和國家任務(wù)，由此，憲法總綱條款的立法實施的關(guān)鍵就在于判斷是否存在立法委托以及立法機關(guān)是否違反了這種委托，從而構(gòu)成了立法不作為。立法不作為是指立法者在憲法秩序要求下，不履行其應(yīng)為的作為義務(wù)。根據(jù)立法作為義務(wù)的不同，可以將立法不作為分為絕對的立法不作為（完全立法不作為、真正的立法不作為）與相對的立法不作為（部分立法不作為、非真正的立法不作為）。立法者違反立法作為義務(wù)構(gòu)成立法不作為，但并非所有的立法不作為都構(gòu)成違憲審查的對象，構(gòu)成違憲審查對象的立法不作為并非指“未為任何行為”，而是指“未為某種憲法期望發(fā)生的行為”。這是因為立法者對于立法的作為義務(wù)仍然享有立法的形成自由，這種立法形成自由主要來自以下兩方面。第一，憲法的框架性和開放性。與一般法律規(guī)范相比，憲法規(guī)范的抽象性、概括性、原則性無非是有意留給國家機關(guān)必要的活動空間。所以，憲法是一種框架秩序。這一框架的作用在于界定國家機關(guān)政治活動的范圍，而如何填充這個框架的內(nèi)容，則是屬于政治便宜性的問題，應(yīng)由立法者斟酌時代精神、參與立法程序者的理念、政黨綱領(lǐng)、黨派協(xié)商以及現(xiàn)有的可資利用的預算手段來決定。第二，立法權(quán)的民主正當性和形成性。按照現(xiàn)代社會國民主權(quán)的原理，立法權(quán)是貫徹國民意志的主要途徑。因此，立法權(quán)的主要功能在于：首先，對公共事務(wù)的基本問題，進行政治上的意志形成；其次，透過立法滿足社會的基本需求，并致力于創(chuàng)設(shè)人民行使基本權(quán)利的事實條件；最后，立法權(quán)具有領(lǐng)導國家走向的功能。通過國會的定期改選來反映新的民意，而新的民意即意味著形成新的政策的可能性。第三，國家資源的有限性。人民的基本權(quán)利的行使需要物質(zhì)條件的配合與支持，但由于國家資源的有限性，如果無限擴大政府對人民的給付，勢必沖擊國家財政預算的承載能力，并影響資源分配的優(yōu)先順序。因此，立法者對于資源和財產(chǎn)的分配，必須享有一定的形成空間和調(diào)控余地，以便因應(yīng)社會的發(fā)展需要。

（四）憲法總綱條款的行政實施

我國憲法總綱條款中多處采用“國家保護……”“國家保障……”的句式，這在憲法學上被稱為國家保護義務(wù)，它是指國家負有保護其國民的法益及憲法上所承認的制度的義務(wù)。該理論最早是由德國聯(lián)邦憲法法院在前后兩次墮胎判決中提出。國家保護義務(wù)的履行首先要透過相關(guān)法律為之，當然，經(jīng)由相關(guān)法律的制定，并非必然可以充分且終局地履行保護義務(wù)，特別是立法者所憑借的基礎(chǔ)情況，例如科技或自然科學的知識水平，可能隨著時代的演進而有所變遷。因此，立法者所為的保護措施，隨時可能呈現(xiàn)不足的現(xiàn)象，從而有提升保護層次與程度的必要。在此情況下，立法者負有所謂“改善與試驗的義務(wù)”。例如行政機關(guān)在適用相關(guān)法律規(guī)定時，如顯示法律保護有遺漏者，立法者即負有填補與修復的義務(wù)。換言之，立法者應(yīng)基于新獲取的知識與資訊，制定新的法律規(guī)范，規(guī)定新的保護措施。行政機關(guān)也負有對憲法上的公益進行保護的義務(wù)，這種義務(wù)受到禁止保護不足的限制。不足禁止（Unterma�xverbot）的概念最早由民法學者Canaris提出，是作為過度禁止（�aberma�xverbot）的對立概念。亦即國家不得過度干預其人民的自由，國家對于其人民自由的保護，也不得低于必要的標準。

財產(chǎn)位于憲法總綱部分而非位于公民基本權(quán)利部分是我國憲法的特色之一。這源自馬克思主義將財產(chǎn)視為制度而非權(quán)利的理解。因此，我國憲法總綱中的財產(chǎn)更多是一種制度性保障，即第一，無論是國家所有權(quán)還是國家所有制，都需要從權(quán)利和制度的本質(zhì)入手進行界定。第二，憲法上的財產(chǎn)概念不能完全等同于民法，這是憲法的位階和功能所決定的。憲法第13條第1款“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”中“合法的私有財產(chǎn)”成為憲法上私有財產(chǎn)概念的規(guī)范基礎(chǔ)。憲法上私有財產(chǎn)概念的功能在于形成私有財產(chǎn)制度的核心。第三，憲法第12條的“公共財產(chǎn)”、第9和第10條的“國家所有”中都沒有出現(xiàn)“權(quán)”的字眼，因此，從憲法第12、9、10條中能否解釋出來基本權(quán)利性質(zhì)的公共財產(chǎn)權(quán)、國家所有權(quán)，需要利用保護規(guī)范理論。第四，保護規(guī)范理論的核心在于區(qū)分個體利益和公共利益，“公共財產(chǎn)”和“國家所有”屬于公共利益的范疇，不符合基本權(quán)利旨在保護個體利益的目的，否則將導致公產(chǎn)變成國家私產(chǎn)的后果。德國基本法第14條的私有財產(chǎn)之所以具有制度性保障和權(quán)利保障的雙重屬性，就在于第14條第1款第2句的“財產(chǎn)的內(nèi)涵和限制由立法者確定”的條款。我國憲法上是否存在這樣的規(guī)范基礎(chǔ)?需要注意的是，憲法第13條第1款“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”中并未使用“權(quán)”字，而憲法第13條第2款“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”中則出現(xiàn)了“權(quán)”字。況且從保護規(guī)范理論出發(fā)，私有財產(chǎn)無疑具有保護個體利益的目的。第五，制度由立法者形成，但制度性保障卻是對立法者形成自由的限制，即立法者在形成的時候不能掏空和廢除該制度的核心。所以，公共財產(chǎn)和國家所有作為制度的規(guī)范力在于，該制度的核心對立法者在規(guī)定哪些是公共財產(chǎn)和國家所有的時候構(gòu)成限制，從而避免立法者濫用其形成自由。第六，我國憲法對公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)采取二元保障模式，即公有財產(chǎn)采取制度性保障，而私有財產(chǎn)兼具制度性保障和權(quán)利保障。

（五）憲法總綱條款的司法實施

憲法總綱條款可以作為法院解釋法律的依據(jù)，即所謂的合憲性解釋。但是，合憲性解釋與基于憲法的解釋常易引起混淆。前者是規(guī)范審查中的一種特殊制度，它的根本目的是為了規(guī)范保全，即通過選擇合憲的法律解釋來避免規(guī)范被宣布違憲；后者是指在個案中用憲法的規(guī)定或精神來具體化法律中的一般條款或不確定法律概念。合憲性解釋包括法律解釋和法律解釋的合憲性審查兩部分，但合憲性解釋并非獨立的法律解釋方法，只是法律解釋結(jié)果的一種選擇標準或優(yōu)先規(guī)則。在德國，為了避免普通法院利用合憲性解釋來架空聯(lián)邦憲法法院的違憲審查權(quán)，學者建議采用一種分工模式，即普通法院發(fā)現(xiàn)有合憲性解釋的必要時向聯(lián)邦憲法法院提出申請。所以，企圖用普通法院的合憲性解釋來繞開全國人大常委會的違憲審查權(quán)顯得不切實際。就增強中國憲法司法適用性而言，我國法院所能采取適用憲法總綱條款的路徑應(yīng)是基于憲法的解釋。

憲法中的基本國策（國家目標規(guī)定）是構(gòu)建部門憲法的基礎(chǔ)。部門憲法的構(gòu)建過程無外乎兩個方向：一個是橫向的、對憲法中的同一主題的內(nèi)容進行整合；另一個是縱向的、對憲法中的某個主題以及具體化該主題所形成的法律的內(nèi)容進行整合。并且無論橫向還是縱向，國家目標規(guī)定在其中都發(fā)揮關(guān)鍵作用。對于橫向的構(gòu)建來說，國家目標規(guī)定和基本權(quán)利不僅分別代表著對國家作為的要求和不作為的要求，同時也分別反映出公共利益和個人利益的訴求；對于縱向的構(gòu)建來說，國家目標規(guī)定主要發(fā)揮立法委托的效力，立法者負有通過立法來更好地實現(xiàn)國家目標的義務(wù)，從而使國家目標規(guī)定成為溝通憲法與法律之間的橋梁。

以文化憲法為例，文化憲法作為部門憲法，是文化問題在憲法上的具體表現(xiàn)，包括作為基本國策的文化和作為基本權(quán)利的文化，前者提出了文化國家目標，并通過憲法委托賦予立法者將其具體化的義務(wù)，后者包括學術(shù)自由和藝術(shù)自由，并具有自由權(quán)和社會權(quán)的雙重屬性。文化憲法要求在憲法的框架下去探討文化，在此過程中，文化憲法也就成為一種憲法文化。

三  成果的主要價值

該成果從整體上對憲法總綱條款的規(guī)范屬性和內(nèi)容進行了界定，一方面其作為一種憲法上的政策性條款（基本國策），其法律效力主要在于課予立法機關(guān)立法的義務(wù)、行政機關(guān)保護的義務(wù)和司法機關(guān)解釋的義務(wù)。并且對這種政策性條款之所以在我國憲法上出現(xiàn)的原因，即政黨國家理論進行了闡述。另一方面，憲法總綱包括抽象層面的國家目標和具體層面的國家任務(wù)兩部分，并且對國家目標和國家任務(wù)的類型、效力、實現(xiàn)方式以及界限進行了分析。同時，從立法、行政、司法三個層面對憲法總綱條款的實施進行了體系性構(gòu)建，聯(lián)系我國憲法總綱條款的特點，確立了憲法總綱條款的易變遷性、立法委托與立法不作為、國家保護義務(wù)、制度性保障、合憲性解釋、部門憲法的解釋等六種實施機制，并對每一種實施機制的內(nèi)涵、機理，運用中外比較的方法進行了探討。這對于憲法總綱條款在我國政治生活中的貫徹落實，對于加強憲法權(quán)威、健全憲法監(jiān)督具有重要的應(yīng)用價值。